證據犯罪罪名體系域外考察及其啟示

陳小彪 ，李 奇

證據犯罪罪名體系域外考察及其啟示

陳小彪 ，李 奇

對證據犯罪罪名體系進行域外考察，可以借鑒域外立法的先進之處，彌補我國立法的不足。通過對我國現行證據犯罪罪名體系立法沿革的考察，可以發現現行立法在罪名設置標準、犯罪圈劃定等方面存在不科學之處，在此基礎上對域外證據犯罪罪名體系予以立法考察，分析域外立法的可借鑒之處，從而在罪名設置標準、犯罪圈的劃定、減免刑罰等方面啟示我國證據犯罪立法。

證據犯罪；罪名體系；域外考察；立法啟示

一、我國證據犯罪罪名體系的立法沿革及其問題

證據犯罪是指違反證據法律規范，阻礙證據的收集、判斷和運用，妨害司法證明活動的行為。我國79年刑法中證據犯罪的規定過于簡單和原則，僅規定了偽證罪、打擊報復證人罪、窩藏、包庇罪和窩贓銷贓罪，且散見于分則各章中。97年刑法充分借鑒國外關于證據犯罪的刑事立法模式，對證據犯罪做了重大的修改和補充，在“妨害社會管理秩序罪”一章中增設一節“妨害司法罪”，將79年刑法中的證據犯罪納入其中，并增加了妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據罪等罪名，但與79年刑法規定類似的是仍有部分罪名分散規定在其他章節。綜觀刑法分則所有罪名，證據犯罪共包括以下罪名：1．妨害司法罪中的8個罪名：偽證罪，辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據罪，打擊報復證人罪，窩藏、包庇罪，拒絕提供間諜犯罪證據罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。2．散見于其他章節的罪名：洗錢罪，誣告陷害罪，刑訊逼供罪，暴力取證罪，包庇黑社會性質組織罪，窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，包庇毒品犯罪分子罪。現對證據犯罪主要罪名的立法沿革予以分析。

1．偽證罪。79年刑法即規定了偽證罪，97年刑法修訂時只是進行了部分修改。由于證人、鑒定人、翻譯人是證據獲取的直接和主要來源，同時考慮到記錄人“是同司法機關收集證據直接有關的人，記錄人故意作虛假記錄，同樣也是危險的”，①高銘暄編著：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第199頁。因此，立法者設立偽證罪規制這四類人以保證所提供證據的真實性。另外，雖然三大訴訟法都規定了證人如實作證、鑒定人如實鑒定、翻譯人如實翻譯的義務，但立法者卻將偽證罪的適用范圍限于刑事訴訟中。以至于對于偽證罪的理論爭議主要集中于以下兩點：記錄人是否應當作為偽證罪的犯罪主體？偽證罪的適用范圍是否應當擴大到民事和行政訴訟程序中？

2．辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。79年刑法沒有針對辯護人、訴訟代理人妨害證據行為設立單獨條款，而96年刑訴法新增了針對辯護人證據適用的禁止性規定：辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。同時，由于辯護人、訴訟代理人在96年刑訴法中的地位大大提高，而辯護人違背職業道德實施各種毀滅、偽造證據的行為時有發生。因此,97年刑法針對刑事訴訟程序，新增辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。該罪名的設置在當時遭到很多學者的反對，他們認為：律師的主要工作就是維護當事人合法權益，維護法律的正確實施，尤其是刑事訴訟法改革后的庭審方式，使得律師的負擔加大，如果再設立這一罪名，會使律師在刑事辯護中顧慮重重，無法正常開展工作，進而使庭審方式改革的預期目的難以達到。②肖中華著：《妨害司法罪辦案一本通》，中國長安出版社2007年版，第21頁。

3．妨害作證罪。這是97年刑法新增的罪名。鑒于91年民訴法和行政訴訟法規定不得指使、賄買、脅迫他人作偽證，同時96年刑訴法規定不得引誘證人作偽證，刑法因此設立妨害作證罪，以加強對阻止證人作證和指使他人作偽證行為的打擊力度。

4．幫助毀滅、偽造證據罪。該罪名也是97年刑法新增加的。96年刑訴法和行政訴訟法規定任何人不得偽造、隱藏、毀滅證據，同時91年民訴法規定不得偽造、毀滅重要證據，基于此，刑法設立幫助毀滅、偽造證據罪確保了證據的真實、充分、合法，保障了司法機關正確認定犯罪事實。

5．打擊報復證人罪。79年刑法中沒有規定打擊報復證人罪，96年刑訴法增加了公檢法對證人及其近親屬的保護性規定，91年民訴法和行政訴訟法也有規定，訴訟參與人或者其他人不得對司法工作人員（行政訴訟法規定的是人民法院工作人員）、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協助執行的人進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復。“對證人的報復雖然不會影響到已進行過的訴訟活動，但是毫無疑問，這種報復會影響審判管理，即使證人在參加訴訟之前未受到威脅也會因為害怕報復而不敢舉證。如果對實施報復者不加以懲罰，在以后的案件中，別的證人就更不會再舉證。”③張英霞著：《妨害司法犯罪比較研究》，廣西師范大學出版社2009年版，第61頁。因此，97年刑法增設了打擊報復證人罪，充分做到了與三大訴訟法的銜接，為證人作證掃除后顧之憂。

從上述對我國證據犯罪罪名體系的立法沿革的描述可以看出：

第一，立法模式以集中規定為主，以分散規定為輔。將犯罪客體是司法證明活動或者主要客體是司法證明活動的罪名集中規定在“妨害司法罪”之下，如偽證罪、打擊報復證人罪等；將次要客體是司法證明活動的罪名分散規定在其他章節，如刑訊逼供罪等。

第二，個罪設置標準不統一導致罪名之間存在交叉。偽證罪、妨害作證罪，幫助毀滅、偽造證據罪、打擊報復證人罪、窩藏、包庇罪、拒絕提供間諜犯罪證據罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是依據行為方式的不同設置的，而辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪是依據行為主體的不同設置的。罪名設立標準的不統一，必定會導致罪名之間存在交叉，造成一罪名所規制的犯罪圈與其他罪名所規制的犯罪圈發生重疊，如辯護人、訴訟代理人妨害作證罪也符合妨害作證罪的構成要件，且二者的法定刑也完全相同，導致立法者為辯護人、訴訟代理人單獨設立罪名的特殊目的無從體現。

第三，證據犯罪圈過小不利于全面打擊證據犯罪。三大訴訟法均專門規定了訴訟參與人妨害證據的禁止行為，在應然層面上，現行證據犯罪罪名體系所涵蓋的犯罪行為應當與訴訟法中的禁止性行為相吻合。但在實然層面上，立法者只是將三大訴訟法中的部分證據違法行為予以犯罪化。（1）偽證罪的適用范圍僅限于刑事訴訟，民事和行政訴訟中發生的偽證行為同樣也妨害了司法證明活動，立法者卻只關注刑事訴訟，而置民事和行政訴訟于不顧，這顯然有悖于證據犯罪的立法宗旨，不利于同時保障三大訴訟程序的順利運行。（2）刑法只將毀滅、偽造證據的行為規定為犯罪，而無從規制刑事訴訟法和行政訴訟法中規定的隱匿證據的行為。（3）打擊報復證人罪的犯罪對象僅限于證人，對于民訴法和行政訴訟法中所規定的翻譯人員、鑒定人等，都無法給予刑法保護。

二、證據犯罪罪名體系的域外考察

外國刑法中關于證據犯罪的立法模式，基本上可以歸納為以下三種，即類型規定模式、種（個）罪單章（條）規定模式以及特定法規定模式。①劉玉江：《妨害司法罪若干立法例比較要略》，載《江蘇警官學院學報》2003年第3期，第76頁。

（一）類型規定模式

這種立法模式的特點是：設立專章規定妨害司法罪，將證據犯罪集中規定在妨害司法罪中。屬于這種立法模式的有加拿大、西班牙、瑞士、意大利、法國、俄羅斯等國刑法。

1. 意大利。②參見：《最新意大利刑法典》，黃風譯注，法律出版社2007年版，第129～137頁。1968年意大利《刑法典》將證據犯罪集中規定在重罪分則第三章“侵犯司法管理罪”第一節“妨害司法活動的犯罪”中，其下規定了謊報犯罪、誣告罪、自我誣告罪、對構成違警罪的行為實行謊報或者誣告罪、當事人虛假宣誓罪、向公訴人提供虛假情況罪、向辯護人虛假陳述罪、虛假證明罪、虛假鑒定或翻譯罪、訴訟欺詐罪、在向司法機關提供的文書中進行虛假陳述和證明罪、妨礙司法罪、人身包庇罪、物品包庇罪。（1）當事人進行虛假宣誓的行為因訴訟性質的不同設置了不同的罪名，發生在民事審判中的以當事人虛假宣誓罪定罪，發生在刑事訴訟中的以向公訴人提供虛假情況罪定罪。（2）在刑事訴訟中向公訴人作虛假陳述的規定為向公訴人提供虛假情況罪；證人、鑒定人、譯員的偽證行為分別規定為虛假證明罪、虛假鑒定或翻譯罪，但是并沒有限定為刑事訴訟中。同時，針對這幾個罪名設置了免責條款：及時撤回虛假內容，并且澄清真相，則不受處罰。（3）妨礙司法罪的犯罪對象包括向司法機關提供陳述、進行鑒定、提供技術咨詢或進行翻譯的人員。

2. 俄羅斯。③參見：《俄羅斯聯邦刑事法典》，趙路譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第218～222頁。1996年俄羅斯《刑法典》在第三十一章“妨害司法的犯罪”中規定了強行逼供罪、偽造證據罪、賄賂性誣陷或商業賄買性誣陷罪、誣告罪、鑒定人、專家故意提供虛假證詞、鑒定結論或者故意進行錯誤翻譯罪、見證人、被害人拒絕提供證詞罪、賄買、強迫提供證詞或逃避提供證詞或進行錯誤翻譯罪。（1）強行逼供罪由偵查官或調查人員以及其他經過偵查官或調查人員同意或默認的人員實施的，但俄羅斯刑法并未將其規定在職務犯罪或侵犯人身權犯罪中，而是規定在“妨害司法的犯罪”中。（2）偽造證據罪既包括參與案件審理的行為人或其代理人偽造民事案件證據的行為，也包括調查人員、偵查官、檢察官、辯護人偽造刑事案件證據的行為。可見，司法人員實施偽造證據的行為與一般主體同等對待，也認定為偽證罪。（3）鑒定人、專家故意提供虛假證詞、鑒定結論或者故意進行錯誤翻譯罪的犯罪主體包括見證人、被害人、鑒定人、專家、翻譯人員。同時還規定了免責條款，即在判決前主動悔改的，應當免于追究刑事責任。（4）針對見證人、被害人拒絕作證的行為規定了見證人、被害人拒絕提供證詞罪，同時規定，行為人拒絕提供對自己、配偶或其近親屬不利證詞的，不應當承擔刑事責任。

（二）種（個）罪單章（條）規定模式

這類立法模式的特點是：證據犯罪罪名分別規定在幾個章節中或散見于其他章節之中。采用這種立法模式的國家主要有德國、日本、韓國。

1. 德國。①參見：《德國刑法典》（2002年修訂），許久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第86～87、124～127、133～134、170頁。德國《刑法典》第9章為虛偽的未經宣誓的陳述和偽誓，其中規定了虛偽的未經宣誓的陳述罪、虛偽宣誓罪、虛偽的代替宣誓的保證罪、教唆虛偽陳述之未遂罪、誘騙他人作虛偽陳述罪、過失的虛偽宣誓罪、過失的虛偽的代替宣誓的保證罪；第10章為誣告，其中規定了誣告罪；第21章為包庇與窩贓，其中規定了包庇罪、窩贓罪、職業性窩贓罪、結伙窩贓罪、職業性結伙窩贓罪、洗錢罪、隱瞞非法獲得的財產價值罪；第23章為偽造文書，其中規定了偽造文書罪、偽造技術圖樣罪、偽造具有證據價值的資料罪；第30章為職務犯罪，其中規定了刑訊逼供罪。（1）偽證行為有未經宣誓而作偽證、作虛假宣誓、做虛假保證，將其分別認定為虛偽的未經宣誓的陳述罪、虛偽宣誓罪、虛偽的代替宣誓的保證罪，偽證行為發生的時空條件是在法院或接受宣誓的主管機關面前，犯罪主體限于證人、鑒定人。（2）對虛假的陳述及時予以更正的，可以減輕或免除處罰。（3）德國刑法關于偽證類犯罪的特色之一，是對過失虛偽宣誓的行為以犯罪論處，規定了過失的虛偽宣誓罪、過失的虛偽的代替宣誓的保證罪。

2. 日本。②參見：《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社 2006年版，第42、65、94頁。日本《刑法典》在“針對國家法益的犯罪”之下分單章規定了證據犯罪：第7章為藏匿犯人和隱滅證據罪，其中規定了藏匿犯人等罪、隱滅證據等罪、威迫證人等罪；第20章為偽證罪，其中規定了偽證罪、虛偽鑒定等罪；第21章為誣告罪，其中規定了虛偽告訴等罪；第39章為贓物罪，其中規定了收受贓物等罪。（1）隱滅證據等罪，是指隱滅、偽造或者變造有關他人刑事案件的證據，或者使用偽造、變造的證據的行為。本罪的犯罪客體是有關他人刑事案件的證據，所以本罪的適用范圍是刑事訴訟中。隱滅不限于物理的消滅，而是包括妨礙證據出現、使證據的價值減少、消滅的一切行為；變造證據，是指對真正的證據進行加工，從而改變證據價值。③張明楷著：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第724頁。（2）針對藏匿犯人等罪和隱滅證據等罪規定了“親親相隱制度”，即犯人或者逃脫人的親屬為了犯人或者脫逃人的利益而實施這兩個罪的，可以免除處罰。（3）威迫證人等罪，是指對于被認定就自己或他人的刑事案件的搜查或審判具有必要知識的人或者其親屬，就該案件，無正當理由卻強求會面，或者實施強談、威迫行為。所謂“被認定就搜查或審判具有必要知識的人”是指在搜查機關、裁判所判斷有無刑罰權之際，從各種情況進行合理判斷，能認定具有某種相關知識的人，主要是刑事案件的被害人以及證人、參考人等。④[日]山口厚著：《刑法各論》（第二版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第694～695頁。（4）偽證罪的主體是依法宣誓的證人，且規定在判決或處分前自行坦白的，可以減免刑罰。（5）虛偽鑒定等罪的主體是依法宣誓的鑒定人、口譯人、筆譯人。（6）對虛偽告訴等罪規定了自行坦白的減免刑罰條款。（7）對于收受贓物等罪同樣規定了親屬犯該罪的免責條款。

（三）特定法規定模式

這類立法模式的特點是：妨害證據犯罪“大多分散規定在刑事法令或涉及刑事犯罪的其他法令中”。①參見：劉玉江：《妨害司法罪若干立法例比較要略》，載《江蘇警官學院學報》2003年第3期，第78頁。這樣的立法模式盡管形式上較為分散，但在內容上卻較為詳盡。這主要反映在英美刑法中。

1. 英國。英國將偽證罪規定在《1911年偽證法》和《1975年偽證法》中，詳細規定了偽證罪的各種罪行。在《1967年刑事審判法》中規定了虛假書面陳述罪、幫助罪犯罪等。《1911年偽證法》對偽證罪的定義是，“任何已依法宣誓之證人或譯員，在司法程序中惡意作出本人明知其為虛假或本人不相信其為真實的陳述的，構成偽證罪”。②這是《1911年偽證法》第一條第一款的規定。此條文的原文是：If any person lawfully sworn as a witness or as an interpreter in a judicial proceedings willfully makes a statement material in that proceeding ,which he knows to be false or does not believe to be true ,he shall be guilty of perjury. 參見：張英霞著：《妨害司法犯罪比較研究》，廣西師范大學出版社2009年版，第56頁。偽證罪的主體包括證人和譯員，這里的證人與我國有所不同，既包括普通意義上證人，也包括原告人、被告人、第三人、鑒定人。偽證罪可以發生在訴訟過程內外。對偽證罪的刑罰則因是否是在宣誓后作出而有所不同，在宣誓證據中作偽證的最高可處以7年監禁，在未宣誓證據中作偽證的，最高可處2年監禁。③張英霞著：《妨害司法犯罪比較研究》，廣西師范大學出版社2009年版，第59頁。同時還對被告在兩次宣誓陳述自相矛盾的行為規定了自相矛盾的陳述罪。英國刑法將打擊報復證人規定在藐視法庭罪中。

2. 美國。美國《模范刑法典》第241章“偽證和公務中的其他虛假行為”中規定了偽證罪、虛假宣誓罪、未經宣誓的虛假陳述罪、以不正當的手段影響證人、情報提供人罪、報復證人、情報提供人罪、干涉、偽造物證罪。④美國法學會編：《美國模范刑法典及其評注》，劉仁文等譯，法律出版社2005年版，第189～194頁。美國刑法中，強迫證人或誘使證人不到調查機關或法院去作證，是阻礙審判的行為，構成阻礙審判罪。⑤儲槐植著：《美國刑法》，北京大學出版社2005年版，第210頁。

（四）小結

上述域外考察可以看出，盡管不同立法模式之間在有關立法和具體罪名上存在一定的差異，但各國對證據犯罪行為都予以嚴厲打擊。

第一，不同立法模式罪名歸屬不同。類型規定模式的國家將證據犯罪認定為是對國家司法權的侵犯，將罪名集中規定于妨害司法罪中。其中不乏有些罪名侵犯的是復雜客體，但仍將其規定在妨害司法罪中，如俄羅斯刑法中規定的強行逼供罪，而我國刑法是將暴力取證罪規定在“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章中。種罪單章規定模式的國家沒有進行集中規定，而是根據行為方式的不同設立不同章節進行單獨規定。這種立法模式可以按照犯罪所侵犯的主要客體的不同靈活排列罪名，以避免因集中規定所導致的立法僵化。特定法規定模式的國家一般在單行法中對某種證據犯罪進行專門規定，這種立法模式主要源于英美法系國家的立法特點。

第二，基本上以證據違法行為類型作為設罪標準，但多數個罪較為細化。所考察國家的立法基本上是以證據違法行為類型作為設罪標準，將證據犯罪分為偽證犯罪、偽造證據類犯罪、妨害作證犯罪等。雖然對于同一犯罪行為不同國家都有規定，但是具體到罪名的設置則不盡相同，多數國家對罪名進行了細化規定。如關于偽證犯罪，上述所考察國家都將偽證行為規定為犯罪，但是具體到罪名的設置各國做法卻不同。有的國家設置一個罪名，如俄羅斯刑法規定的偽證罪的犯罪主體較為廣泛，既包括見證人、鑒定人、翻譯人員、還包括被害人和專家。有的國家設置了多個罪名，如意大利刑法根據行為主體的不同，為當事人、證人、鑒定人、譯員等分別設置不同罪名，同時根據訴訟性質的不同針對當事人偽證行為設置了兩個不同的罪名；德國刑法則也是根據具體行為方式的不同設置多個罪名進行規制。又如，關于妨害作證犯罪，上述國家對妨害證據犯罪所規定的罪名雖然各異，但是實質相同，都是為了打擊訴訟過程中阻礙證人或其他人如實向法庭提供證據的犯罪行為。對于此類犯罪的犯罪對象，除了證人外，意大利刑法包括向司法機關發表陳述的人、鑒定人、提供技術咨詢的人和進行反映的人員，可以說是將犯罪對象擴大至可能反映案情的任何人，日本則限于刑事案件的被害人以及證人、參考人等及其近親屬。

第三，基本上將證據犯罪設置為故意犯罪，個別國家設置有過失犯罪。德國刑法針對偽證類犯罪規定對過失虛偽宣誓的行為以犯罪論處，而其他國家中則沒有設置過失罪名。過失罪名的設置無疑是立法者打擊證據犯罪的強烈愿望的立法體現。

第四，基于人性和倫理的考量，多數國家設置從寬甚至赦免情節。設置證據犯罪的目的，是為了保證證據的客觀、真實、全面，保證當事人之間訴訟利益的公正分配，如果在判決作出以前，作偽證者能夠及時悔改，還證據真實面貌，則最終的判決依然是公正的，并不會對當事人的訴訟利益造成侵犯。基于此，多個國家在證據犯罪中設置了犯罪人及時悔改的減免刑罰的條款，如德國刑法規定對虛假的陳述及時予以更正的，可以減輕或免除處罰，日本刑法中也規定了多處減免條款。同時，基于“親親相隱制度”的考量，多數國家針對近親屬實施的妨害證據行為規定了免責條款。如俄羅斯刑法規定，行為人拒絕提供對自己、配偶或其近親屬不利證詞的，不應當承擔刑事責任；日本刑法也針對藏匿犯人等罪、隱滅證據等罪和收受贓物等罪規定了親屬犯該罪的免責條款。

第五，個別國家設置證人拒絕作證條款。有的國家刑法將證人拒絕作證規定為犯罪，如俄羅斯刑法中規定了見證人、被害人拒絕提供證詞罪，任何犯罪中的見證人、被害人拒絕作證的都應以該罪論處。證人有作證的義務幾乎規定在每一個國家的法律中，證人對于案件具有至關重要的作用，拒絕提供證詞罪的設置對于強化證人作證的義務、提高案件的偵破率無疑具有積極的意義。但是從保護證人權益的角度出發，對于證人安全的保障措施也必須跟進。

三、域外證據犯罪罪名體系對我國的立法啟示

（一）立法模式的選擇

我國現行證據犯罪罪名體系采取的是以集中規定為主，以分散規定為輔的立法模式，將侵犯的主要客體是國家司法活動的證據犯罪集中規定在分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第二節“妨害司法罪”之下，將侵犯的主要客體是其他法益的證據犯罪分散規定在其他章節，這種立法模式融合了類型規定模式和單章規定模式各自的優點。以集中規定為主，在體系上將證據犯罪進行集中規定，有利于對證據犯罪的重點打擊，同時可以明確個罪犯罪圈，以避免不同罪名之間存在交叉；以分散規定為輔，可以避免因集中規定模式所導致的立法僵化，借鑒單章規定模式靈活排列罪名。如將暴力取證罪規定在“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章，而不是規定在“妨害司法罪”中，可以明確立法者所保護法益的側重點是犯罪嫌疑人、被告人的人身權利。

（二）個罪的設置標準

從整體上看，域外刑法關于證據犯罪罪名設置的標準既有行為方式的不同，也有行為主體或行為對象的不同。但是，仔細分析可以發現，以行為主體或行為對象為標準進行罪名設置的實質是對不同行為方式進行的細化規定，即對每一種行為類型的犯罪所調整的犯罪圈再進行具體的切分，這樣規定的好處是有利于刑法打擊犯罪的重點性。而我國現行證據犯罪雖然也是既有根據行為方式的不同，也有根據行為主體的不同設置罪名，但是這兩種設置標準是并列存在的，而不像域外是分層次進行的細化規定。這樣，我國證據犯罪的設置方式所導致的弊端是顯而易見的，即犯罪圈之間存在著交叉重疊。因此，筆者認為，我們應當借鑒域外關于證據犯罪的設置標準，即應當根據行為方式的不同設置個罪罪名，在此基礎上，可以再根據訴訟性質、犯罪主體、行為對象等的不同，對罪名進行細化。

（三）個罪罪狀的設置

域外刑法中有偽證犯罪、偽造類犯罪、妨害證據犯罪等的規定，雖對同一犯罪行為不同國家都有規定，但是具體到罪狀的設置則不盡相同，比如偽證犯罪主體，妨害作證犯罪對象等。即便如此，我們依然可以發現令我們反思之處，如所考察的域外國家對偽證犯罪主體的規定，都沒有包括記錄人；規定了妨害作證犯罪的國家，均沒有將妨害作證犯罪對象僅限于證人。作為第二次調整的刑法規范，證據犯罪罪名體系的確立源自第一次調整的三大訴訟法中關于證據的法律規范，尤其是妨害證據的各種不法行為。因此，設置個罪罪狀時，應當結合三大訴訟法的規定，立足于我國證據適用規范的規定，對個罪設置科學的罪狀。

（四）減免刑罰的規定

通過考察域外立法，可以發現不少國家針對證據犯罪有減免刑罰的規定，同時還有一些國家將“親親相隱”制度貫徹其中。而我國現行證據犯罪中并沒有諸如此類的規定。筆者認為，我們完全可以借鑒這種規定，為犯罪人搭設“回頭是岸”的黃金橋，只要在判決作出之前，證據犯罪人及時悔過，還證據以真實面貌，就能保證證據的真實、客觀、全面，對案件的客觀公正不會造成影響，這種雙贏的結果我們何樂而不為。另外，“親親相隱”制度在我國古代刑法中就已經存在，此次刑事訴訟法修改也引入了這一制度，第188條規定，“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”該條賦予了近親屬拒絕作證的權利。證據適用法律規范和證據犯罪法律規范都是以證據適用為調整對象的，前者是對證據適用的第一次調整，后者是對證據適用的第二次調整，既然在作為證據適用法律規范的刑事訴訟法引入了“親親相隱”制度，那么作為證據犯罪法律的刑法也應當適時引入“親親相隱”制度，這是應當的和可行的，這樣不僅可以維護家庭倫理道德秩序，還可以體現刑法在打擊犯罪時對人性的關懷。

（五）過失犯罪的規定

上述所考察國家只有德國規定了過失證據犯罪，筆者認為，過失罪名的設置并不科學，因為行為人在訴訟過程中實施證據犯罪的目的是為了獲取訴訟利益，這是行為人的主觀目的，在這一目的支配下行為人才會去實施偽證的行為，此時行為人的主觀罪過應當是故意，不宜將主觀罪過設置為過失。

（六）證人拒絕作證條款的規定

如前所述，證人拒絕作證條款的設置需要有關于證人安全保障措施的跟進，而我國目前關于證人保護性措施還局限于訴訟法中關于證人保護的原則性規定，沒有關于證人保護的專門法律，因此，我國的立法現狀并不適合將證人拒絕作證罪擴大適用于所有犯罪。況且我國刑法已規定了拒絕提供間諜犯罪證據罪，這說明立法者是選擇性地將特定犯罪中證人拒絕作證的行為予以犯罪化。因此，在刑法中設立針對所有犯罪的證人拒絕作證罪并不符合立法實際。

（責任編輯：林貴文）

D914.3;D924.3

A

1674-8557（2014）01-0066-07

2014-01-03

陳小彪（1973-），男，湖南安仁人，西南政法大學法學院副教授，法學博士。李奇（1991-），女，山東棗莊人，西南政法大學2011級刑法碩士研究生。