有限責任公司股東優先購買權制度研究

榮遠蘭

有限責任公司股東優先購買權制度研究

榮遠蘭

股東優先購買權制度是有限責任公司特有的一項重要制度，也是股東所享有的一項重要權利，這項制度對維護有限責任公司的人合性，保護股東的既得利益以及預期利益都具有重要的意義，但我國現行《公司法》中對該項制度的模糊規定，導致股東優先購買權糾紛在實踐中頻頻發生，阻礙了有限責任公司股權轉讓的順利進行。因此有必要對股東優先購買權制度進行進一步研究，以探求相應的解決對策。

股權轉讓；股東優先購買權；形成權；同等條件

在公司糾紛案件中，因股權轉讓而引起的占近半數以上，其中大部分又是因股東的優先購買權受到侵犯而產生，盡管《公司法》第72條對有限責任公司的股東對外轉讓股權時的操作環節做了具體規定，但仍不足以應對公司實踐中復雜的需求。尤其是對股東優先購買權的行使，《公司法》的規定比較模糊，因此需要從有限責任公司人合性角度出發，對涉及股東優先購買權的一系列法律問題作進一步的界定和梳理。

一、有限責任公司股東優先購買權的理論基礎

關于股東優先購買權的理論基礎，不同學者分別從法學、經濟學、社會學等角度提出以下幾種觀點：（1）有限責任公司人合性理論。主張該理論的學者援引美國學者克拉克教授的論述，從有限責任公司自身特征出發，認為人合性是有限責任公司的基本特征，公司的股東之間具有相互信任和緊密合作的關系，這種人合性也是公司設立及運作的基礎，因此，當有限責任公司股東對外轉讓股權時，就必須考慮到原有的信任及合作有可能會被打破，影響到公司的決策甚至是其存續。因此，規定股東優先購買權，既實現了出讓股東的自益權，又減少了因新股東加入而導致摩擦和矛盾的可能。（2）期待權理論。該理論將民法期待權理論引入公司法領域，認為公司章程是聯系股東之間、股東與公司之間以及公司與政府之間的契約，股東有義務全面、實際履行該契約，股東一旦加入某公司，就有權期待該公司按照初始的格局一直持續下去，而股東優先購買權是對期待權落空時的救濟手段之一。①于華江：《有限責任公司股東優先購買權問題研究》，載《政法論壇》2003第4期，第151頁。（3）效率理論。還有的學者從經濟學的視角考慮，認為優先購買權制度體現了效率，即將股權轉讓給公司原股東的效益比轉讓給第三人的更大，有利于公司經營秩序的維護。①胡大武、張瑩：《有限責任公司股東優先購買權的理論基礎》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2007第8期，第36頁。（4）還有的學者從公司治理結構的角度出發，認為股東優先購買權的理由包括“維護公司的人合性”、“保持公司控制權的平衡”和“維持公司的組織形式”②伍堅：《股東優先購買權制度之比較研究》，載顧功耘主編：《公司法律評論》2004 年卷，上海人民出版社2005年版，第136～137頁。。

對于上述幾種理論，筆者較為贊同的是“有限責任公司的人合性”和“期待權”理論。近年來，各國對于公司注冊資本要求不斷降低甚至取消，已經大大弱化了有限責任公司的資合性，而人合性更趨明顯，這種信用基礎關系反映到有限責任公司中就是股東之間的相互信任和合作關系。至于“效率”理論，由于行使優先購買權的程序繁雜性，使交易成本和交易難度大大增加，有時不但談不上效率，反而會拖延股權轉讓的最佳交易時間，給出讓股東造成損失。“保持公司控制權的平衡”的觀點也值得商榷，實際上當股權轉讓與第三人時，各股東間的持股比例并沒有發生變化，公司的控制格局也不會改變，相反如果股權轉讓給原股東之一，那么原股東間的持股比例改變必然會打破原本的平衡。

二、股東優先購買權的權利屬性

關于優先購買權的法律性質，理論界存在自益權說、物權或者債權說、期待權說、形成權說、請求權說等不同的學說：（1）自益權說。該學說認為股東行使優先購買權是從維持自身利益出發，因此屬于股東股利中的自益權范疇。（2）物權或債權說。該學說以能否對抗第三人為標準將優先購買權區分為物權性優先購買權和債權性優先購買權。一種觀點認為優先購買權依附于買賣合同存在，屬于債權范疇；另一種觀點則認為優先購買權是基于法律的直接規定而產生，且具有對抗第三人的效力，是一種對世權，因此應于物權法中加以規定。（3）期待權說。該學說認為在未發生股東轉讓股權的情形下，股東的優先購買并不是一種現實的權利，只是一種期待的可能性，只有股東對外轉讓這一事實發生后，該權利才有行使的前提和必要。（4）形成權說。該學說認為一旦其他股東單方面做出擬以同等條件購買轉讓股權的意思表示，就可以在出讓股東與其他股東之間形成股權轉讓合同關系，而無須出讓股東的承諾，因此股東優先購買權在性質上應為形成權。（5）請求權說。該說認為優先購買權是一種請求權，即其他股東有權請求出讓股東在同等條件下將股權優先轉讓給自己。③奚曉明、潘福仁著：《股權轉讓糾紛》，法律出版社2007年版，第95頁。上述關于優先購買權性質的各種學說并不是基于同一分類方法而界定的。關于自益權說，自益權與其說是優先購買權的性質，不如說更體現了股權的內容。關于優先購買權究竟屬于債權還是物權，德國及臺灣地區的法律都將優先購買權區分為債權先買權和物權先買權，債權先買權只能設定權利人和出賣人之間的關系，物權先買權不僅涉及權利人和出賣人之間的關系，還可以產生對抗第三人之效力。我國大陸現行法律對優先購買權的規定，僅具有物權效力。筆者認為，應該將股權優先購買權界定為物權。首先，物權是一種絕對權、對世權，具有排他性，而股權優先購買權的核心在于對出賣人予以一定限制，使其他股東優先于不特定的第三人，具有物權的特征。其次，如果將優先購買權認定為是債權，那么依據契約自由原則，什么情況下可以行使優先購買，如何行使都交由當事人協商確定，恐怕難以達到優先購買權的制定目的。

后三種學說是從民事權利分類的角度來對優先購買權進行區分的，對于何種權利方為期待權，應考慮兩個因素：（1）此種地位是否已受法律保護；（2）此種地位有否賦予權利性質之必要，如果某種法律地位已具備部分條件，“當事人已不能依單方行為，予以損害，法律又設有保護規定，是稱期待權。若其地位，為脆弱，他方當事人可隨時予以毀滅，若認為其具權利性質，無任何實益也”。①王澤鑒著：《民法學說與判例研究（第一冊）》，中國政法大學出版社1997年版，第185頁。對照期待權的相關要求及《公司法》規定，行使優先購買權需要具備三個條件：一是基礎關系的存在；二是股東有意出售股權；三是在同等條件下。如果只是有基礎關系存在，優先購買權還只是一種期待權，他人無法侵害，法律也無從保護，在具備轉讓條件后，優先購買已經成為一種現實的可以行使的權利，應為既得權而非期待權。因此，認為優先購買權屬于期待權的觀點，沒有考慮到優先購買權的形成與轉化過程，混淆了期待與期待權、期待權與既得權之間的界限，因此筆者不敢茍同。

關于請求權說，如果將優先購買權界定為請求權，那么根據該說的分析，此時的要約是其他股東欲按同等條件優先購買股權的意思表示，但轉讓合同能否成立還依賴于是否得到出讓股東的承諾，此時其他股東的利益如何得到保護，不無疑問。

形成權是依照權利人單方面的意思表示就能使權利義務發生變動的權利，無須取得義務人之承諾，就股權優先購買權而言，將其界定為形成權，意味著一旦原股東做出愿意以同等條件購買的意思表示，出讓股東就有義務與原股東訂立股權轉讓合同，而不能將股權轉讓予第三人，因此，將股東優先購買權理解為形成權，賦予股東對抗第三人的效力，有利于提高交易效率，維護公司的穩定性。

總之，優先購買權可以依不同的標準予以把握，本質而言，其應當是形成權，且具有物權的效力。

三、我國公司法有限責任公司制度的反思

（一）極易誘發道德風險

根據《公司法》第72條規定：“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。”可見 “在同等條件下”，是股東行使優先購買權的前提，該項規定是為了防止其他股東濫用優先購買權，以維護出讓股東的利益，但另一方面，也有可能出現出讓股東為了阻礙其他股東行使優先購買權，而與第三人惡意串通，虛設有違等價有償原則的轉讓條件，因此，如何防范由此所可能引發的道德風險，成為破解股東優先購買權制度困境的首要課題。

（二）期限規定的缺失

1. 權利行使期限的缺失

《公司法》對于其他股東行使優先購買權的期限并無規定。在公司司法實踐中，時有其他股東表示要行使優先購買權，但又故意拖延不與出讓股東簽訂股權轉讓協議的情況。股東的優先購買權應當是一種有時效性的權利，以防止權利股東濫用該權利而損害出讓股東的利益。

2. 異議股東購買轉讓股權期限的缺失

《公司法》第72條規定：“其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權，不購買的，視為同意轉讓。”該條規定對異議股東應當在多長時間內與出讓股東達成股權轉讓協議，或者說，在多長時間內沒有達成協議的即可視為放棄優先購買，按同意轉讓處理缺乏時間限制，使得在司法實踐中，異議股東會利用該漏洞故意拖延購買的時間，使出讓股東失去轉讓股權的最佳時機。法律規定的缺失有時也使得法院難以認定異議股東的拖延是否構成“不購買”。

（三）“出資比例”的計算標準規定不明確

《公司法》第72條規定：“兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。”其中提到的“按照各自的出資比例”行使，究竟是以轉讓時的實繳出資還是認繳出資為計算依據，條文中沒有明確規定。筆者認為，可以參照公司在發行新股時優先認購權的規定，按照實繳出資的比例來確定各自的受讓比例。

（四）享有優先購買權的主體范圍不明確

《公司法》第72條規定：“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。”對于該條中所指的“其他股東”，究竟是除出讓股東以外的全體其他股東，還是僅限于不同意轉讓的其他異議股東，《公司法》并沒有明確規定，對此學者觀點不一。有學者認為，既然股東已經作出同意轉讓的意思表示，表明該股東也同時放棄了優先購買轉讓股權的權利，因此第72條中所指的“其他股東”，應該不包括表示同意的股東。①周海博：《有限責任公司股東優先購買權制度重構》，載《西北農林科技大學學報（社會科學版）》2010第2期，第78頁。也有學者認為，從保障公司人合性、股東持股比例的影響等方面考慮，不應否認已同意股東的優先購買權，“其他股東”應當包括除出讓股東之外的全體股東。②趙旭東著：《新公司法案例解讀》，人民法院出版社2005年版，第166頁。筆者認為，無論先前是否表明過同意，全體其他股東都應屬于享有優先購買權的“其他股東”，否則股東們出于慎重考慮可能都傾向于先提異議再視情況決定是否行使優先購買權，那將大大降低轉讓的效率，整個轉讓流程設計的實用性也會受到影響。

（五）“股權轉讓事項”內容為何

《公司法》第72條規定：“股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意”，該條文中的“股權轉讓事項”具體應包含哪些信息，是只需通知出讓股東轉讓股權的意圖，還是要進一步的明確轉讓的數量、價格及受讓人的信息情況。再進一步說，如果出讓股東沒有盡到通知義務就與第三人簽訂轉讓合同，該合同效力如何認定，此類問題在公司實踐中經常出現，而《公司法》未能做出解答，導致許多股東在轉讓通知中故意含糊其詞，影響了其他股東做出決策。

關于擬對外轉讓股權的書面通知，筆者認為，從方便其他股東做出是否行使優先購買權的判斷出發，該通知事項至少應當包含擬轉讓的數量、價格及受讓人信息，否則其他股東難以做出是否同意轉讓的決定。

四、對完善優先購買權制度的幾點建議

目前《公司法》中關于有限責任公司股東優先購買權制度所面臨的問題，源于立法的模糊和不周延，因此，有必要對現行立法予以適度調整，明晰股東優先購買權的權利邊界，優化優先購買權的制度規則，為股東優先購買權的有效行使提供法律支持。

（一）優先購買權制度的價值理念

價值理念是立法者進行制度設計和安排的出發點，立法價值理念的差異將影響到立法宗旨及具體條款的內容，因此，厘清股東優先購買權制度的價值理念至關重要。

1. 維護有限責任公司人合性

2014年2月7日，國務院以國發[2014]7號印發《注冊資本登記制度改革方案》，其中一個重要的內容就是放寬注冊資本登記條件。方案中規定，除法律、行政法規以及國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定的外，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元的限制，同時不再限制公司設立時股東首次出資比例、貨幣出資金額占注冊資本的比例以及股東繳足出資的期限。該方案進一步弱化了有限責任公司的資合性，人合性進一步彰顯。因此，在設計優先購買權制度時，應該著重考慮維護有限責任公司人合性，側重保護原股東的利益和公司的穩定。

2. 股權自由轉讓與保護股東既得利益的平衡

由于公司存續期間股東不得退股，股權轉讓成為股東退出公司的一種救濟途徑，而股東優先購買制度是對股權自由轉讓的約束。在進行優先購買制度的設計時，應當在維護有限責任公司人合性的前提下，承認股權的自由轉讓原則。應明確原股東享有的僅是受讓機會的優先，而不是交易條件的優惠，不能因優先購買權的行使而影響到擬轉讓股權的變現價值，以保障出讓股東的投資利益。

（二）異議股東行使優先購買權的期限

為了防止異議股東借行使優先購買權為名而故意拖延購買，導致出讓股東錯失股權轉讓的最佳交易時機，公司法應當規定異議股東購買轉讓股權的合理期限，如果異議股東在期限范圍內怠于與出讓股東達成股權轉讓協議，則視為該異議股東放棄優先購買權。至于行使優先購買權期限的長度，應充分考慮股東間達成轉讓協議所需要的合理時間，確保交易效率的實現。筆者認為，可以參照《公司法》第72條“股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓”中的期限，給予異議股東30日的時間。同時，遵從當事人意思自治原則，允許股東間對該期限另做約定。

（三）“同等條件”的判斷標準

“同等條件”是行使優先購買權的實質要件，要判斷是否達到“同等條件”，首先應當明確是參照何種條件才謂“同等”，對此，立法可明確以出讓股東與第三人達成轉讓協議時所協商確定的購買條件為參照標準。其次，對于“同等”的要求，是完全絕對的同等，還是相對的同等，對此學界有兩種不同觀點。絕對同等說認為，其他股東開具的購買條件應當與第三人承諾的條件完全一致，相對同等說則認為在轉讓合同的幾個實質要素上，其他股東的受讓條件不低于第三人承諾的條件即可認定為同等。筆者認為，絕對同等說雖然能保障出讓股東的股權變現價值，但過于苛求條件絕對完全的同等可能會成為股東行使優先購買權的障礙，而相對同等說則能在股東權利保護與股權自由轉讓之間達到某種平衡，更能體現公司的人合性。但對于怎樣才算達到“相對同等”，立法應予以明確。筆者建議參考訂立買賣合同過程中“實質性變更”的判斷標準，即對于標的、價格、數量、履行期限、地點和方式等要素應當完全等同，而對于非實質性要素則要求大致相同即可。

在對“同等條件”進行認定時，還要進一步區分以下幾種不同情況：

1. 如果第三人確實有意向購買出讓的股權，并依照公平、等價有償原則與出讓股東達成協議，則該協議中約定的條件就可以作為原股東行使優先購買權時的參照標準。

2. 如果出讓股東出于種種目的，與第三人惡意串通虛抬價格，而實際成交價格很低，這時因出讓股東與第三人的行為具有隱蔽性，其他股東很難掌握確實的證據，要么不得不放棄優先購買權，或者只能支付不合理的高價以阻擋第三人進入公司。對于此種情況，應當允許其他股東請求法院委托中介機構對股權價值進行評估認定，如果出讓股東與第三人的約定價格過分高于評估價格，則其他股東有權按照評估價格主張優先購買，至于如何認定過分高于合理價格，筆者認為可以參考《合同法》司法解釋中關于撤銷權的認定標準，高出30%即可認定為不合理的高價。

3、在一些情況下，由于出讓股東與第三人之間存在親密的人身、情感關系，或是考慮到特殊的交易安排，出讓股東愿意將股權以較低的價格轉讓，實際上已經不是單純的轉讓關系，而是贈與或部分贈與，此時的轉讓價格包含了非經濟因素，允許其他股東以此為標準確定同等條件購買顯然對出讓股東不公，因此應當根據公司的經營狀況對股權價值進行評估認定，再以此確定股東行使優先購買權的價格條件，而出讓股東可以將所得價款再轉贈給第三人。

（四）股權轉讓價格的確定

1. 當其他股東半數以上不同意對外轉讓股權時價格的確定

當超過半數以上的其他股東都不同意股權對外轉讓時，此時持異議的股東應當購買，轉讓價格首先由出讓股東與異議股東共同商定，協商不成的，可以由雙方共同委托或是法院指定的中介機構以公司凈資產為基礎評估確定。這樣即尊重了當事人的意思自治，也可避免出讓股東故意虛抬價格而侵害到其他股東的權利。

2. 當其他股東同意對外轉讓股權時價格的確定

如果達到其他股東半數以上同意對外轉讓股權的，則又分為兩種情況，一是其他股東不主張行使優先購買的，那么依照意思自治原則，由出讓股東與第三人自由協商確定轉讓價格，法律沒有必要進行干預；另一種情況是其他股東主張優先購買的，則首先依據“同等條件”的標準，即參照出讓股東與第三人協商的轉讓價格，但如果權利股東認為出讓股東與第三人惡意串通虛抬價格的，權利股東有權請求法院委托中介機構對股權價值進行評估認定。

（五）特殊情形下股東優先購買權的保護

1. 強制執行程序中優先購買權的保護

《公司法》第73條規定“人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權”。在拍賣場合，采用的是現場競價價高者得的方式，此時如何保護其他股東的優先購買權呢？目前法院在執行工作中摸索出“詢價法”，即其他股東并不參加競價，當最高報價產生后，由拍賣師詢問其他股東是否愿意按此價格優先購買。此法雖然保護了其他股東的優先購買權，但也打擊了其他購買者的參與熱情，有可能導致股權流轉效率的降低。筆者認為，《公司法司法解釋（四）》（征求意見稿）中對執行程序中的優先購買權的設計較為合理，即先由法院委托中介機構評估股權價值，其他股東不同意以拍賣方式變價的，應當在法院規定的期限內以評估價格購買，否則法院將以拍賣方式對股權變價，屆時其他股東不得再主張以成交價格行使優先購買權。此種規定既保護了其他股東的優先購買權，又保障了轉讓價格的相對合理，同時也保證了執行程序的效率。

2. 公司章程對優先購買權的影響

《公司法》第72條第4款規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。這表明公司法關于股權轉讓的內容是任意性規定，僅在章程未作例外規定時方才適用。但章程本質上也是股東之間訂立的一種契約，在承認股東意思自治的同時，也不得逾越法律的強制性規則，不應背離股權自由轉讓原則。體現在章程對股東優先購買權的限制問題上，即公司章程的規定不能低于公司法關于股東優先購買權的規定，章程不應剝奪、限制少數股東的優先購買權。

（責任編輯：劉 冰）

D922.291.91

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1674-8557（2014）02-0085-06

2014-04-08

榮遠蘭（1979-），女，廣西南寧人，廣西國際商務職業技術學院社會科學教學部講師。