小議商標管理策略優化中的三種意識
——以“王老吉”商標使用權糾紛為例

董慧娟

小議商標管理策略優化中的三種意識
——以“王老吉”商標使用權糾紛為例

董慧娟

在現代社會的知識經濟背景下，商標對企業的影響力日趨加強，商標的爭奪也異常激烈。“王老吉”商標使用權糾紛案所反映的若干問題為身處商戰中的企業敲響了警鐘。為避免遭遇加多寶公司的類似窘境，企業至少應在商標的經營管理中切實強化三種重要意識——商標的產權意識、商標授權許可中的價值意識和對商品包裝裝潢等其他商業標識的保護意識，以防患于未然，從而切實提高自身的風險防范能力。

商標；意識；策略

引 言

在當今知識經濟背景下，知識產權在企業經濟發展中的作用愈加顯著，商標、專利等無形資產極易成為競爭對手競相爭奪的對象，“商標”的爭奪戰、品牌的營銷戰也是愈演愈烈。為此，有學者感嘆：“在產品同質化競爭的時代，在信息過度化傳播的社會，營銷已經演變成為以品牌作為基本作戰單位，針對消費者心智認知的爭奪戰——占領消費者心智的品牌攻心戰?！雹賱⑺蓾骸丁巴趵霞盤K“加多寶”——一場以品牌為基本作戰單位的消費者心智認知爭奪戰》，載《企業研究》2012年第13期，第38頁。在這種背景下，商標已經被人們作為資產廣泛運作②董葆霖著：《案說商標法》，知識產權出版社2008年版，第252頁。，而商標的授權許可使用顯然正是此種運作的典型模式之一。但值得注意的是，商標授權許可在為被許可人帶來巨大利益的同時，也暗藏種種風險，需要被許可人具備高超的識別能力和防范技巧。

應當承認，改革開放以來，經過若干年激烈市場競爭的洗禮，我國不少企業已經具備了較強的商標保護意識。然而，如何將這種意識切實地融入到企業的商標創造、管理和保護工作中，切實提高商標的管理和保護水平；如何嫻熟地運用各種商標策略，使知識產權有效服務于企業，并構建嚴密的風險防控體制，實踐中的許多企業似乎仍處于投石問路的階段，也得到了若干教訓?！巴趵霞鄙虡耸褂脵嗉m紛案①具體案情參見：程景偉：《廣藥公布王老吉商標涉港案始末，穗國資委支持維權》，中國新聞網：http://finance.chinanews.com/cj/2012/06-18/3971924.shtml?flashget_finance_jsp，2012年6月18日刊發，下載日期：2013年3月15日。無疑是一個典型例子。

“王老吉”一案中所折射出的若干問題，包括商標使用權的爭奪、商標價值增值的利益分享、“一紅到底”的商品特有包裝裝潢使用權益的歸屬等，均在一定程度上突顯了相關企業在商標運營管理中所存在的問題或漏洞：危機意識不強、應對能力不足。為此，筆者擬以“王老吉”商標使用權糾紛案為例，對企業在商標管理中亟待提高的三種意識以及相關問題展開初步探討。

一、商標的產權意識

對于任何一個市場主體而言，商標的產權意識在其商標經營管理的策略中居于首位；這不僅是由我國的商標法律制度所根本決定的，而且也是由商標的作用和功能所決定的。

由于我國的商標法律制度對商標權的取得實行注冊主義，更因為商標在經營者的經營、使用過程中所產生、承載的“商譽”的寶貴性，無論對注冊人而言還是實際使用人而言，商標產權的歸屬均是商業競爭中決定勝負成敗的關鍵。因此，企業務必牢固樹立商標的產權意識，盡量爭取對自己有意愿使用或者正在使用的商標享有完整的產權。

鑒于商標權固有的壟斷性和排他性，對于企業而言，確保對商標擁有完整產權的最好方式無疑是創造一個全新的商標，且在使用之前提前予以注冊；不是與他人合作而“租用”他人的商標或被授權許可使用他人的商標。這是因為，唯有注冊商標才能享有最完整的商標權利內容，包括排他性的專有使用權以及禁止權。倘若確有必要，如須利用他人已有一定影響力的注冊商標，那么最好是直接受讓完整的商標權，即購買他人的商標，以免除后顧之憂。

與商標注冊的原始取得方式和商標受讓的繼受取得方式相比較，商標的授權許可使用模式雖然是目前較為普遍的商標經營模式之一，但其致命缺陷在于并不能為企業提供完整的商標產權——商標專用權，而僅能提供一定時間、范圍、條件等種種限制情況下極其有限的使用權。

在“王老吉”商標使用權糾紛案中，加多寶集團公司（以下簡稱“加多寶公司”）即是采用了商標“租用”模式②筆者注：在商標法中，所謂“租用”的本質即商標授權許可使用。，心甘情愿地對明知是屬于廣州醫藥集團公司（以下簡稱“廣藥集團”）所有的商標“王老吉”進行付費使用，并在使用“王老吉”商標期間苦心經營、重金投入廣告宣傳，使“王老吉”商標從名不見經傳的普通品牌成長為廣為人知的著名商標，商標價值得到了極大的提升。然而，一旦期限屆滿，“生母”廣藥集團就迫不及待地要將該商標的使用權收回自己的口袋，在旁人看來，很不講情面。十年來，加多寶公司白白地為廣藥集團培養了一回，也只能眼睜睜地任由“王老吉”“認祖歸宗”。

具體而言，商標的授權許可使用方式至少具有五個方面的先天不足，使被授權企業受制于人，并有可能給被授權企業帶來種種風險，存在諸多不安定因素：其一，商標的具體使用方式（包括該商標使用的商品或服務的種類）、使用時間和地域范圍受到許可人限制，從而使被許可人的經營領域、發展方向等方面的經營自由受到種種限制；其二，商標的有效使用期限受到許可人的控制，比如商標權到期后的續展問題，需要許可人積極采取某些措施以維護該商標的有效性；其三，商標因種種原因可能被撤銷所導致的使用不能等風險；其四，商標權被轉讓所導致的合同履行不能的風險；其五，合同因其他種種原因所導致的提前終止或解除，可能導致的經營風險或損失。

顯然，商標授權許可使用的基礎是合同，而合同的成立和效力均易受到多方面因素的影響，即便合同的成立和效力均無問題，合同的簽訂與履行過程也會出現種種能預見或不能預見的障礙，種種風險防不勝防。雖然企業自己注冊、擁有完整產權的商標也有可能遭遇到被撤銷等部分風險，但擁有商標權的企業因自身享有主動權，更有能力主動防范風險、及時發現問題、積極應對困境，能避免被動挨打、懵然不知的不利局面。另外，基于合同所產生的權利乃是相對權，與商標專用權這一絕對權利相比，其權利范圍、強度和排他性等均是不可同日而語的。

二、商標授權許可中的價值意識

在現實中，許多企業僅僅重視對商標授權許可使用權的獲得本身，但對許可期限內商標的廣告宣傳投入費用、商標維權費用等費用或義務的負擔或承擔問題毫無計劃，合同中也未作出安排，對許可期限屆滿之后商標價值的何去何從、尤其是商標價值升值后的利益分享等重要事項，更是少有預見、欠缺周全考慮。筆者認為，導致這些漏洞和不足的主要原因是企業對于商標授權許可合同在實際履行過程中的投入與產出以及商標的潛在價值缺乏清醒認識。為避免類似的被動局面，企業須在授權許可合同中，至少重點把握以下兩個方面的內容。

（一）商標價值增值部分的利益分享

在“王老吉”商標案中，“王老吉”商標的價值從寥寥無幾提升至1000多億元的事實也一度成為公眾的熱門話題。對此，有人為加多寶公司的遭遇扼腕嘆息，認為加多寶公司將自己經營良久、價值連城的商標被拱手讓人，卻無計可施，甚至未獲得任何補償，未免太不公平，進而指出：“商標在許可期間因被許可人的宣傳推廣所產生的增值價值，應當在商標所有人與被許可人之間進行合理的分割，否則有違市場之公平原則?！雹倮顐トA：《“王老吉”商標紛爭的是是非非》，載《電子知識產權》2011年第9期，第61~63頁。當然，也有人認為，這是加多寶公司當初應當預見的后果，也是其理應承擔的法律后果。

從相關媒體對“王老吉”一案相關信息的披露中可以看出，加多寶公司在授權許可使用合同中，對商標價值增值部分的利益分享問題顯然是語焉不明的。筆者認為，“王老吉”一案典型地反映了不少被許可人對商標價值意識的缺乏和不重視。在良性運作的背景下，商標的價值和聲譽是從無到有、從低到高的發展過程，若從動態和長遠發展的眼光看，經營者必須對自己的商標和被授權許可使用的商標的價值均保持高度重視的態度，并力求實現商標價值的保值、增值；特別值得注意的是，被授權使用的商標比自己擁有的商標更應受到關注。這是因為，自己的商標即便價值增加、商譽更優，那些升值的部分自然歸于商標權人，是沒有爭議、也無需爭奪的。然而，現實情況卻是，經營者往往對自己的商標比較重視，但對被授權許可的商標缺乏遠見和危機意識，該商標價值一旦增加，在使用期限屆滿后往往悉數歸許可人了。

筆者認為，“王老吉”一案再次向商標被許可人發出了振聾發聵的警示。首先，在商標授權許可使用合同中，被許可人必須高度重視被授權使用的商標在使用、經營過程中的增值問題，最好能就商標價值增值后的利益分享做出明確約定。其次，即使在商標授權許可合同中，未能就該類問題做出相關約定，也要提前做好相關準備工作，充分利用既有的法律資源，為適時采取相關法律救濟措施做好鋪墊。

試想，倘若被許可人在商標使用授權合同中，不僅明確約定了自身支付許可使用費的義務，而且明確約定商標增值后的利益分享權利，那么在日后的對簿公堂時，被許可人自然能為自己討回公道、獲得部分補償費用，法院若要維護公平、正義也就有了更明確、更有力的法律和事實依據。若基于種種原因，雙方未能約定商標升值后的利益分享等相關條款，被許可人在應對此類糾紛時，也有權向法院提出此類訴訟請求，要求法院依據民法上的公平原則，對被許可人作出一定的補償。當然，被許可人理應為此類訴訟請求提供充分有力的證據，比如，應當事先未雨綢繆、對合同履行前該商標的價值予以評估，保留之前的行業排名、競爭力等能夠反映商標評價的各種資料，作為證據。

為確保自己的商標運營、管理活動所創造的價值不被他人分流，除了監控各種商標侵權行為外，在商標授權許可使用的方式上，企業也須慎重選擇。最好的方式當然是獨占使用許可，且要確保真正意義上的獨占使用。事實上，加多寶公司僅僅享有對紅罐罐裝“王老吉”的排他性、專有使用權，卻為廣藥集團騰出了綠盒盒裝“王老吉”的使用權。這就為加多寶公司日后的商標運營、宣傳等利益被廣藥集團瓜分埋下了伏筆。①筆者注：據報道，在加多寶公司為“王老吉”商標投入大量人力物力和宣傳經費的背景下，借此東風，廣藥集團旗下曾排名倒數第一的王老吉藥業居然一躍成為了廣藥集團旗下的龍頭企業。

（二）商標運營管理中相關費用或義務的負擔或承擔

在商標授權許可合同中，有若干項費用和義務是必須引起企業重視的。首當其沖的是商標在授權許可使用期限內的廣告宣傳投入類費用?？赡艿脑挘祟愘M用的承擔最好在合同中明確約定。至于具體方式，可以是許可人和被許可人各自分擔一部分，或者約定全部由哪一方來承擔；有時也須考慮授權許可的方式。若是完全的獨占許可方式，合同約定主要或全部由被許可人承擔的可能性比較大。

另外，商標價值增值的利益分享機制與相關費用的負擔也是息息相關、相輔相成的。倘若許可人不能承諾使用期限屆滿后被許可人的利益分享權益，那么就應當考慮在商標運營管理中由許可人分擔一部分費用?？傊陔p方當事人權利義務內容的確定上，理應秉持權利與義務相一致、權利與義務相對等的精神，力爭實現公平和平等。

三、對商品包裝裝潢等其他商業標識的保護意識

在“王老吉”商標案中，除了商標本身以外，“一紅到底”的紅罐包裝這一知名商品特有包裝、裝潢權益的歸屬也是一個熱點問題。有人認為，將該知名商品（即涼茶）的特有裝潢權益依然保留給原使用者加多寶公司是符合公平、正義精神的，因為其是實際使用者；也有人認為，“王老吉”商標與附加該商標標識的商品兩者是緊密相連、融為一體的，不宜將兩者分離、割裂開來，否則不利于消費者的認知與識別。

筆者認為，商品的包裝、裝潢是不同于商標的另一種商業形象或標識，從理論分析和實際功能上講，商標與商品包裝、裝潢各自的作用是不同的；因此，商標權的歸屬應當可以與商品包裝、裝潢的歸屬相分離。商標的具體使用形式可以依商標使用權人的意愿依法發生改變，而商品的包裝、裝潢形式更是生產經營者有權予以改變的。何況，在“王老吉”一案中，加多寶公司已經就紅罐包裝、裝潢的外觀設計依法申請并獲得了專有使用權，該權利應受法律保護，而不應受到商標使用權喪失的直接影響。在這一點上，不少學者已基本達成了共識。②在2012年9月1日北京召開的“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”上，大部分與會專家認為：“注冊商標與知名商品的特有包裝裝潢是兩個不同的事物，分別受商標法和反不正當競爭法的保護。二者在邏輯上、法律上、事實上，都是可以分開，既可以由一個主體擁有，也可以分別由不同的主體擁有，其權益不可以互相侵犯。”參見：《“知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”在京召開》，載《電子知識產權》2012年第9期，第18頁；另參見：陶鑫良、 張冬梅：《被許可使用“后發商譽”及其移植的知識產權探析》，載《知識產權》2012年第12期，第7~9頁；向波：《“不勞而獲”的現實與“公平正義”的神話？——原王老吉涼茶特有包裝、裝潢利益歸屬法律分析》，載《知識產權》2012年第12期，第44~49頁。

可見，被許可人雖然在商標使用方面不得不受制于人，但對于自己在商標使用和經營過程中所產生的其他商業標識，包括商號、知名商品的特有包裝與裝潢、外觀設計、知名商品的特有名稱等，仍然有權適時尋求法律保護，且有可能成為被許可人的自主財產。例如，在“小肥羊”商標被國家商標局正式批準注冊之前，“小肥羊”商標的最先申請人曾經憑借相關法律對“知名商品的特有名稱”的保護，成功制止了某公司在市場上利用“小肥羊”這一名稱宣傳并銷售火鍋底料的不正當競爭行為。

鑒于市場主體對商標等商業標識所有權及使用權爭奪的“白熱化”程度，在商標戰中，無論是自創商標還是被授權使用商標的使用者，都應時刻保持高度警惕，應當隨時準備著充分利用法律資源，力求在激烈的市場競爭中爭取并維護自己的主動權；同時，也必須為自己預留好一條退路，以備不時之需。唯有如此，才能立于不敗之地。

四、余論：“王老吉”案對司法公平、正義本質的探求

“王老吉”一案所引發的思考并不僅僅限于商標管理和商標策略，還觸發了不少學者對商標法司法實務中公平、正義的思考，且頗具爭議性。該案所涉及的公平、正義問題主要集中在兩個方面：一是知名商品特有包裝裝潢權益的歸屬問題，倘若法院判令該權益與商標使用權一同收回給廣藥集團，于加多寶公司有不公平之虞，畢竟加多寶公司才是該包裝裝潢的實際創造者和使用者；二是“王老吉”品牌價值的增值部分，加多寶公司未能從中“分一杯羹”，對其也有不公平之虞。

在我國，關于商標授權使用中的商標價值增值以及相關的利益分享問題，無論是《民法通則》、《合同法》還是《商標法》，均未作出專門規定。有學者指出，可在司法中適用民法的“公平原則”對加多寶公司予以補償和救濟；①有學者提出，“應當結合激勵理論和財產權勞動理論來確定知名商品特有包裝、裝潢的歸屬”，“合同未明確約定財產權益的歸屬時，應當按照民法中的公平原則確定其歸屬”，參見李揚：《究竟誰動了誰的奶酪——加多寶與廣藥之爭案評析》，載《知識產權》2012年第12期，第18~25頁。另參見向波：《“不勞而獲”的現實與“公平正義”的神話？——原王老吉涼茶特有包裝、裝潢利益歸屬法律分析》，載《知識產權》2012年第12期，第49頁。但也有學者認為，雙方的商標授權許可合同是市場經濟條件下當事人的意思自治，加多寶公司應當“自擔風險”②劉曉春：《商標注冊人與使用人分離時的利益沖突與解決途徑——從“王老吉”商標之爭說開去》，載《電子知識產權》2012年第6期，第31~32頁。，不存在不公平的問題；或者認為，“商標增值的分配在現行法律制度下欠缺法律依據”，“知識產權作為一種民事權利，在民法原則中尋根溯源來解決知識產權問題的思路值得認可，但如果生搬硬套物權法的具體規則來解決知識產權問題則有可能南轅北轍”。③劉潔：《論商標使用許可制度中激勵機制之引入——兼評“王老吉”商標糾紛案》，載《知識產權》2013年第1期，第35~37頁。

對此，筆者認為，在一定條件下可適當考慮援引民法上的公平原則或者“添附”理論，對相關被許可人施以援手，這既不失為可供考慮的救濟途徑，也不失為可供利用的法律資源。然而，將“添附”理論適用于商標這一無形財產的合理性、可行性和具體條件等，尚待進一步斟酌，需慎重對待和深入研究，至少應充分考慮市場經濟條件下合同條款確立的自由與自愿等因素，而不宜隨意強行介入市場行為。

很顯然，現代市場競爭環境不僅對企業的商標運營和管理工作提出了更高的要求，也對我國的司法審判工作提出了更高的要求。正是由于商標等商業標識對市場主體的盈利能力乃至生死存亡有著潛在的巨大影響，所謂的司法“公平”、“正義”才顯得尤為重要，相關市場主體的權利與利益的分配更需謹慎對待，以確保市場經濟中公平、有序和安全等價值的實現。

（責任編輯：陳 馳）

D923.43

A

1674-8557（2014）02-0062-05

2013-11-29

本文系2013年度福建省社會科學規劃項目“我國商標‘使用’認定中的若干問題及解決”（項目編號：2013C006）以及2013年度廈門大學法學院青年教師科研基金項目“商標使用相關問題研究”的階段性研究成果。

董慧娟（1982-），女，湖北監利人，法學博士，廈門大學知識產權研究院助理教授。