我國刑法立法根據的反思

葛奕君 ，馬榮春

我國刑法立法根據的反思

葛奕君 ，馬榮春

我國刑法立法的特色可以簡單概括為四個方面，即注重政治依據、注重實踐經驗、注重法律根據和注重吸收國際刑事立法經驗。采取這種立法思維，利弊兼具。因此，對其進行深刻反思有助于明晰我國未來刑法立法之完善方向，從而促進刑事法治的進一步發展。

刑法立法；政治根據；實踐經驗；國際公約；立法科學性；權利保障

引 言

我國79刑法典第1條規定：“中華人民共和國刑法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，以憲法為根據，依照懲辦與寬大相結合的政策，結合我國各族人民實行無產階級領導的、工農聯盟為基礎的人民民主專政即無產階級專政和進行社會主義革命、社會主義建設的具體經驗及實際情況，制定本法。”而我國97刑法典第1條規定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法。”這兩個條文都是對我國刑法立法根據的表述。刑法的立法根據是制定刑法的基礎，其在根本上反映了刑法的價值取向，也是衡量刑法立法科學性及其程度的尺度。然而，刑法理論界對刑法的立法根據問題關注遠遠不夠。學者們忙于挑剔刑法個別條文的瑕疵，對于刑法立法根據的科學性與合理性問題則欠缺思考。而實際上，相當一部分刑法條文的瑕疵源于其立法根據的缺陷。因此，著實有必要反思一下我國刑法的立法根據問題，這是刑法本身進一步完善的需要，更是刑事法治進一步發展的需要。

一、我國刑法立法政治根據的反思

現代國家的存在需要四個要素即人口、領土、政權和主權。其中，政權和主權合稱為“權力”，“權力”是維持一個國家運行的工具，沒有“權力”將導致“國將不國”。雖然法律包括刑法越來越是“權利意志”的體現，但法律特別是刑法同時也是“權力意志”的體現，故刑法立法不可能缺少一種政治性根據或“因子”。只不過，刑法立法的政治性根據或“因子”必須被掌握在一定限度內，否則會導致“權力意志”完全取代“權利意志”，從而導致“權力刑法”代替“權利刑法”，以致于刑法蛻變為“洪水猛獸”。

我國刑法立法的政治根據，是指我國刑法立法所體現出來的政治意識形態與政治考量，其對我國刑法立法也具有著根本性的宏觀指導意義。眾所周知，79刑法第1條之所以確立政治思想的指導地位，除了受制于當時特定的社會背景之外，還與人們的“政法意識”以及整個司法機制的架構有關，如我們早期的法律院校均是以“政法學院”命名；再如作為公檢法“上司”的政法委，在功能上不僅強調協調三家的分工，更重要的是承擔著政治導向的任務。

盡管以政治思想作為刑法立法的指南，可以實現刑法對政權的穩固功能，但其流弊也是非常明顯：其一，政治思想導致刑法在品格上偏向于“政治刑法”或“國權刑法”，正如學者指出：“國權刑法理論由于其國家的本位立場，總是道義地或政治地把一部分公民（尤其是嚴重的犯罪人）放在國家權力對象的一面。也就是說，無論以何種理論形式，國權刑法是以‘假設敵’為出發點的。”①李海東著：《刑法入門原理（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第6頁。換言之，在“國權刑法”之下，刑事訴訟的結構是單向性的，即由代表國家的控訴機關和審判機關形成“合力”，直接針對犯罪人采取純粹暴力性的、壓制性的制裁。筆者以為，在這種控罪模式中，其實是不存在真正的或平等的刑事法律關系。之所以要設立諸如刑法、刑訴法、行政法等公法，其根源在于國家和個人之間的力量是天然地不平等的。相對于勢單力薄的個人而言，國家擁有著龐大的國家機器和物質基礎作為后盾，故其在物理力上絕對優勝于個人。因此，需要設立刑事訴訟法等程序性法律來加以矯正他們之間的這種力量上的不平等。由此，不難看出，刑事控權應當是刑法裁判機能的首要旨趣；其二，政治思想導致國家在控制犯罪中的策略失當，其突出體現便是“嚴打”。而“作為中國刑事政策重要組成部分的對嚴重刑事犯罪的‘嚴打’政策，則是基于刑事犯罪日益猖獗的具體國情的戰略選擇，其目的是充分發揮刑罰的威懾作用，最大限度地減少和控制犯罪。”②許道敏著：《民權刑法論》，中國法制出版社2003年版，第168頁。從“嚴打”的基本要求即“從重從快”來看，“嚴打”是重刑主義思潮下的司法策略。盡管在特定時期內，“嚴打”能夠有效遏制一些犯罪，但就建國以來的歷次“嚴打”來看，其效果并不樂觀。諸如黑社會性質犯罪、腐敗犯罪等嚴重的刑事犯罪并未得到根本的治理。相反，以運動的方式來突擊犯罪，使司法實踐突破了刑法的邊際，也在一定程度上架空了刑法。而從“嚴打”的實際操作模式來看，其主要是通過政黨紅頭文件的形式來部署。因此，這種依靠政治力量發動控罪的策略，是典型的“革命思維”，屬于非常態化的治理措施。當然（雖然）97刑法修訂時，已經取消了79刑法明顯的政治火藥味，但這并不意味著這種注重政治根據的思維已經得到根本或徹底改觀。尤其是在司法領域中，這種思維還有很大的市場；其三，政治思想割裂了刑法的繼承性。新中國成立后，全面廢除國民黨時期的《六法全書》，這便使得刑事立法陷入長期的停滯狀態。在長達30年的時間里，主要依靠變動性極強的政策來對付犯罪，可謂是中國刑事立法中的一大特色。當97刑法修訂后，學者們在為我國確立了罪刑法定原則而歡呼時，卻并沒有太多的人關注到早在1929年即民國17年由國民政府頒行的《中華民國刑法》第1條就開宗明義地規定了罪刑法定原則，即“行為時之法律無明文科以刑罰者，其行為不為罪”。③郭衛著：《六法全書》，上海法學編譯社1928年版，第353頁。由此可見，對政治立場的過分強調嚴重地阻滯了中國刑法立法的發展進程。

我們仍然可以明顯地看出，對犯罪的“懲罰”和對“人民”的保護仍然呈現著我國現行刑法的“國權刑法”或“政治刑法”之色彩，但“權力刑法”向“權利刑法”的嬗變應是刑事法治發展的不可阻擋的“大勢”。

二、我國刑法立法實踐根據的反思

注重實踐經驗是“國情觀念”的一種典型體現，而注重實踐經驗是我國刑法立法的又一個明顯的特征。如當時主持79刑法起草工作的彭真同志就反復強調：“法律的制定只能隨著實踐經驗的成熟逐步走向完備，不能匆忙，不能草率從事，也不能主觀地片面地貪多求全，并且要防止過于繁瑣，以致難以通行，也難于為干部、群眾熟悉、掌握。”①《彭真文選》，人民出版社1991年版，第467~476頁。此外，從97刑法的修訂來看，許多先前實行的有關刑事方面的規范性文件，都被吸收到刑法典中。正如有學者指出：“經過修訂以后，基本實現了中國刑法的統一性和完備性。這就是說1979年刑法典實施17年以來，凡是由全國人大常委會作出的有關刑法的修改補充（有的叫決定，有的叫補充規定，有的叫條例，統稱單行刑法），經過研究、修改、整合以后都納入到了這部刑法典。”②高銘暄主編：《刑法專論（上編）》，高等教育出版社2002年版，第52頁。毫無疑問，以實踐為基礎制定刑法易于刑法的貫徹實施，但卻可能由于生活實踐的錯綜復雜性和快速變動性而極易致使刑事立法變動不居，從而有傷刑法的穩定性。況且，以語言文字為載體的刑法規范并不能窮盡生活中的所有“瑣細”，正如學者指出：“認為刑法典可以毫無遺漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫無遺漏，是苛刻的要求。承認刑法典必然有遺漏，才是明智的觀點。法律有時入睡，但決不死亡（Dormiunt aliquando legs，numquam moriuntur）的格言，或許在某種程度上也表述了法律必然有漏洞的觀點。”③張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第6頁。那么，既要維護刑法的穩定性，又要保證刑法適用不偏離實踐，便顯得迫切而重要。而實現規范與事實相互吻合的有效方法莫過于刑法的解釋，正如學者指出：“有的國家刑法制定了近百年。近百年來，無數的學者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法；而且，只要該刑法沒有廢止，還將繼續解釋下去。”④張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2003年版，第10頁。當然，由于解釋者選取的解釋方法、解釋立場不同而可能會使刑法規范出現紛繁的含義。因此，在刑法解釋中，應當規定解釋的一些基本底線，如對文字的解釋不能違反國民對刑法規范的可預測性，并且應當考慮文字的生活含義等等，并且在解釋中要鎖定或堅守刑法解釋的價值定位，正如學者指出：“刑法規范解釋的價值定位一般而言，存在社會保護優先和個人保障（權利保障）優先的兩種模式”，但“刑法客觀主義的立場應當是我們的首選，而刑法的客觀性、確定性、可預測性等，則必須在刑法解釋中予以貫徹。”⑤周光權著：《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學出版社2002年版，第208~209頁。通過嚴格的刑法解釋，在促成刑法規范與生活事實相互一致的同時也保證了刑法的穩定性。因此，基于刑事法治理念，我國刑法立法在謹慎立法之時，應當注重發揮刑法解釋的功能。

但是，完全依賴實踐經驗的刑法立法會導致刑法解釋假借“擴張解釋”之名而行“類推解釋”之實。因此，面對著紛繁復雜的犯罪現象，一方面，刑法立法宜采用“適度超前的立法”，正如現行刑法對非法買賣、運輸核材料罪和走私核材料罪的規定，因為刑法的“適度超前的立法”意味著刑法立法既要有著現實的社會生活基礎即行為類型化基礎，又要有著必須依靠刑罰干預所反映的刑事必要性，故其符合并體現著刑法立法的“求真務實”⑥馬榮春、王超強：《論犯罪化與非犯罪化》，載《犯罪研究》2012年第6期，第22頁。；另一方面，刑法立法宜在類型化思維下采用“概括式立法技術”，因為概括性強的刑法立法往往能夠達致“法網恢恢，疏而不漏”。需要強調的是，無論是刑法的“適度超前的立法”，還是刑法立法采用“概括式立法技術”，最終要符合作為“刑法帝王原則”的罪刑法定原則的要求。

注重實踐經驗與強調“國情”密切關聯，而強調“國情”常常被批評為“政府不作為”，但實際上，注重實踐經驗即強調“國情”是在“有所不為”之中而“有所為”。然而，注重實踐經驗即強調“國情”不能完全無視法治包括刑法立法的一定范圍或程度內的“全球化”。如就強奸罪而言，目前我國強奸罪的加害對象只能是婦女，但現實中出現的情況已經說明男性也可能成為性侵害的對象，并且這一現象正呈現增長之勢，英國則已經將男性納入強奸罪的對象，體現著一種越來越普遍化的立法趨勢。在這樣的立法趨勢中，中國關于強奸罪的刑事立法當然不能無動于衷。

三、我國刑法立法憲法根據的反思

無論是79刑法，還是97刑法，都明確規定了憲法是刑法制定的法律根據。這固然肯定了憲法在法律體系中對部門法的統領地位，但憲法對刑法的有效制約機制并沒有在我國形成。因此，我國刑法中的“以憲法為根據”只具有標識意義，而沒有體現憲法對刑法的真實制約。相反，在刑法條文中，不乏與憲法抵觸的規定。如根據我國刑法第54條之規定，剝奪言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利是剝奪政治權利內容之一。但“憲法規定可以剝奪或限制選舉權、被選舉權、人身自由權、通信自由及通信秘密權，其他所有權利自由，憲法并未許可可以依法剝奪或限制。國外刑法中的資格刑也不包含對言論、出版、結社、集會、游行、示威的權利剝奪。”①胡云騰主編：《刑法條文案例精解》，法律出版社2004年版，第78頁。因此，在未經憲法授權的情況下，刑法作出上述規定有“違憲”之嫌。此外，盡管《立法法》授予全國人大及其常委會對法律、法規等規范性文件的撤銷權，但在面對相互沖突的法律規定，尤其是司法解釋之間的相互抵牾，全國人大及其常委會迄今為止并未主動行使法案的撤銷權。這便在無形之中使得憲法在部門法中的法律依據“被虛化”或“被虛置”。

在憲法領域內，諸如“孫志剛事件”等個案能以獨特的方式來喚醒憲法對其他規范性文件的制約。這表明“社會在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規定的，可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗這樣一些非正式制度。”②蘇力著：《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年增訂版，第55頁。因此，要發揮憲法對刑法的制約功能，除了要倡導宏大敘事的違憲審查制度外，更多的是需要以個案等實務的方式予以“兌現”。易言之，通過法官的技術性知識，來有效回避沖突法律的適用，進而在另一層面上來實現憲法對部門法的掣肘功能，或許更為務實。當然，這不僅需要法官有豐富的技巧，更需要的是政治膽識。

可以肯定的是，刑法立法的最大合法性只能是來自憲法，或曰刑法立法的最大合法性即其“合憲性”。

四、我國刑法立法國際根據的反思

經濟的全球化在加強世界各國往來的同時，也使得各國之間的法律沖突日益頻繁。與此同時，各國在眾多領域都面臨著許多共同的問題而迫切需要開展法律合作，其中包括立法上的相互吸收與借鑒。特別是晚近以來，恐怖主義犯罪、毒品犯罪、貪賄型犯罪等日益成為危害社會的嚴重犯罪。因此，我國在刑法立法中需要及時地吸收世界各國、地區以及國際社會上的相關立法經驗。實際上，我國歷來就重視加強與國際社會的立法合作。早在1945年聯合國成立大會上，董必武就代表中國政府承認了聯合國維持國際和平與安全的宗旨。中國對1945年6月26日簽訂的《聯合國憲章》和1948年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》都投了贊同票。新中國成立后，我國不僅明確承認了聯合國大會關于禁止和制裁反和平罪、戰爭罪和反人道罪的決議，而且為此作出了積極的努力，包括根據該決議的精神作出對在華日本戰犯的審判。二十世紀80年代以來，我國批準參加的國際公約更為繁多，先后批準或加入了《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》、《聯合國少年司法最低限度標準規則》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人道的待遇或處罰公約》、《防止及懲治滅絕種族罪國際公約》、《反對劫持人質國際公約》等。③參見張智輝著：《國際刑法通論》，中國政法大學出版社1999年版，第387~392頁。特別值得一提的是，我國在2005年批準參加了《聯合國反腐敗公約》，并在此后的《刑法修正案（七）》中吸收了公約的相關規定，其代表性的做法就是關于受賄罪的立法修改。修正后的受賄罪在行為主體、行為方式等方面都較之我國刑法原來的受賄罪規定更為完善，這顯然是公約影響的體現。

值得注意的是，盡管我國刑法立法在借鑒國際社會方面取得初步的成就，但仍然有許多制度并沒有得到根本性的完善。典型的如我國的死刑制度，雖然我國已經確立了嚴格限制死刑適用的基本政策，但在刑法上規定死刑的罪名仍然居高不下。尤其是針對財產犯罪等非暴力犯罪適用死刑，既不經濟，又無必要。因為此類犯罪完全可以通過財產刑等刑罰措施加以遏制，其社會危害性遠遠遜色于暴力犯罪。因此，學界普遍呼吁應當以廢除非暴力犯罪死刑為切入點來逐步限制死刑。正如有學者不無理性地提出：“中國刑法應該將死刑的適用限于所侵犯的權益的價值不低于人的生命的價值的犯罪范圍內。具體地說，中國現行刑法中的死刑罪名應該縮減到只限于有致死的結果的暴力犯罪、具有直接導致國家分裂或顛覆現政權的危害國家安全罪以及導致戰役失敗的嚴重軍事犯罪的范圍之內。除此之外的經濟犯罪、財產犯罪、妨害社會管理秩序罪中的死刑都應予廢除。”①邱興隆著：《刑罰的哲理與法理》，法律出版社2003年版，第499~500頁。這既符合國際社會的立法趨勢，也是我國應承擔的相關國際公約的職責所在。

總之，我國刑法立法的發展應順應國際社會發展的“大勢”而不應游離于國際社會發展的“大潮”之外，而這里所說的“大勢”和“大潮”是指人權發展的“大勢”和“大潮”。

結 語

我國刑法立法的根據問題最終可以歸結為刑法立法的人權性即民主性和科學性問題，而其人權性即民主性和科學性又是相互說明的。79年刑法的誕生處于文革剛結束的大背景下，中國仍然處于重政治即“以階級斗爭為綱”的氛圍之中，故法律，特別是刑法，基本上是純粹服務于政治的工具。政治型刑法所反映的刑法立法重視政治功能的價值觀，立于人權保障和立法科學性而言，無疑是存在偏頗的。立于人權保障，民是國之本，立法的目的應當是服務于民眾和保障人權，即國家設立刑法最重要的是保障人權而非維護政權。立于立法科學性，如果刑法立法根據中政治性因素偏多，那么刑法立法的任意性就會增大，而政治任意性就會增強，則刑法立法的規律性便會減弱，從而刑法立法自身的科學性便相應減弱。可以肯定的是，97年刑法在價值取向上所體現出的在人權保障和立法科學性方面的進步，是有目共睹的。立于科學性，97年刑法強調經驗和實際情況而非政治，有利于科學地進行刑法典的體系構建，但其科學性隨著經濟社會的快速發展而仍有待增強；而立于人權保障，“保護人民”因“人民”概念的政治性而無法邏輯地將“罪犯”納入保護的范圍，從而顯示出人權保障的局限性。總之，既要肯定新中國刑法立法在立法根據上所體現出來的進步，更要看到其仍然存在的不足，而這是由經濟社會的快速發展對刑事法治的要求所決定的。

（責任編輯：林貴文）

D924

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1674-8557（2014）02-0057-05

2014-03-18

葛奕君（1993-），女，江蘇東海人，北京大學元培學院學生。馬榮春（1968-），男，江蘇東海人，法學博士后，揚州大學法學院教授。