德日美憲法與沖突法關系考察

秦瑞亭

(南開大學 法學院，天津 300071)

憲法是一國法律體系的核心和基礎，一國憲法確立的公平正義觀念和基本原則是該國公平正義觀念的最集中體現；沖突法是法律適用法，它追求的首先不是具體案件實體結果的公平、合理，而是一種與實體法相脫離的沖突法上的公正，即國際私法正義。由于沖突法不直接追求憲法所關注的實體和程序正義，亦不直接確定當事人實體權利義務，因此，一個國家的沖突法規范是否必須遵守該國憲法的問題，以及如何認定某一具體沖突規范是否違背該國憲法的問題，在司法實踐中非常容易被忽視，這使得研究憲法與沖突法之間的關系問題成為必要。比較分析西方法治發達國家的立法和實踐，我們可以發現，憲法對沖突法的影響和制約，在世界兩大法系國家都客觀存在，雖然在不同國家憲法影響和制約沖突法的具體程度和方式不同，但這種影響和制約都具有必要性和合理性。

一、德國

沖突法不得違背憲法，是德國聯邦憲法法院一貫的司法實踐。在司法實踐中德國聯邦憲法法院曾以違反《德國基本法》為由廢除了一系列婚姻家庭法領域的沖突規則，例如1896年《德國民法施行法》第15條和第17條*1896年《德國民法施行法》第15條：“夫妻財產制，若結婚時夫為德國人，依德國法。結婚后丈夫取得德國國籍或者外國夫婦在德國有住所，則夫妻財產制適用結婚時丈夫本國法。但夫妻可以訂立婚姻契約，即使丈夫本國法不允許締結該契約。”1896年《德國民法施行法》第17條：“離婚依起訴時夫之本國法”。。德國憲法對沖突法的影響和制約由此可見一斑。

德國關于憲法與沖突法關系的討論源于德國聯邦憲法法院于1971年作出的著名的“西班牙人裁定”[1]。該案中，男方為西班牙人，未婚，自1962年起生活在聯邦德國。女方是德國人，曾經和另一德國人結婚，1965年經德國比勒菲爾德州法院判決離婚。男女雙方欲在德國結婚。但是德國哈穆州高等法院(Oberlandesgericht Hamm)認為，依據《德國民法施行法》第13條第1款，結婚實質要件適用男女雙方各自本國法，因此本案男方當事人的結婚條件應適用西班牙法。當時的西班牙法，即1889《西班牙民法典》，不僅禁止離婚，而且以違背西班牙公共秩序為由拒絕承認任何外國法院的離婚判決。本案女方當事人的前婚雖經德國法院的離婚判決解除，但按照西班牙天主教會法仍然存在，因此女方當事人的前婚對本案男女雙方都構成了結婚的法定障礙。因此該法院判決男女雙方當事人不具備結婚的實質要件，不得結婚。男女雙方作為憲法申訴人認為哈穆州高等法院的判決侵犯了他們的結婚自由權，向德國聯邦憲法法院提起憲法申訴(Die Verfassungsbeschwerde)。

該憲法申訴涉及的問題是：德國行政機關和法院禁止一個經德國法院判決離婚的德國人和一個外國人結婚，因為該外國人所屬國家拒絕承認該離婚判決，這是否符合《德國基本法》第6條第1款。

《德國基本法》第6條第1款規定：“婚姻和家庭受國家秩序的特殊保護。”德國聯邦憲法法院認為，該條款既是基本法對婚姻的制度性保障，又包含了一項實質性的基本權利：自由選擇伴侶和與其締結婚姻的權利(結婚自由)。結婚自由權作為自然人享有的一項基本權利，已得到國際公約和絕大多數文明國家法律的正式承認。1950年《歐洲保護人權和基本自由公約》第12條規定：“男人和婦女均享有結婚權和按照規范該權利的國內法組建家庭的權利。”1948年《聯合國人權宣言》第16條規定：“成年男女結婚和組建家庭的權利不受種族、國籍或宗教信仰的限制。”1962年《聯合國關于結婚意愿、結婚年齡和結婚登記的宣言》重申，所有國家有義務確保“選擇結婚伴侶的完全自由。”所有這些規定說明，結婚自由已經成為人權實質性內容的一部分。《德國基本法》第1條明確宣布：“不可侵犯和不可剝奪的人權是一切人類共同體的基礎和世界和平與正義之基石。”因此《德國基本法》第6條第1款所保障的結婚自由權適用于一切人，包括德國人、外國人和無國籍人。由于《德國基本法》第6條第1款所保護的價值的實現以立法者通過婚姻家庭法規對該條款中的“婚姻”作出明確定義和界定為前提，因此結婚自由的基本權利允許而且也需要一般法律對結婚的形式和實質性要件作出規定。但這種法律必須尊重基本法包含的關于“婚姻”這種遠古留傳下來的生活方式的基本原則和精神，例如一夫一妻原則。因此雖然立法者在規范結婚形式、結婚能力和離婚的具體條件時擁有必要的自由空間，但無論如何不能反過來認為，結婚自由的具體內容源于一般性法律。如果這樣的話，一般性法律永遠也不可能違反基本法。對結婚規定過嚴或過于寬松的實質或形式要件都有可能構成對憲法保護的結婚自由的侵犯。因此德國一般法律關于結婚的具體規定以及這些規定的具體適用必須受到《德國基本法》第6條第1款的限制。

按照《德國基本法》第1條第3款，德國所有國家機關均負有尊重基本權利的義務，沖突法亦受該條款的拘束。作為國內法，德國沖突法規范在與憲法規定的基本權利的一致性方面，必須全方位地接受德國聯邦憲法法院的審查。當然這種審查的內容限于沖突法立法者對特定法律適用原則的確定，尤其是連結點的選擇，是否符合基本權利的要求。因為，如果沖突法規范可以不受基本權利的審查，那么沖突法立法者對每一個可能的連結點的選擇，比如，在結婚問題上是選擇國籍、住所還是婚姻締結地作為連結點，也同時意味著對另外一個法律問題，即立法者應在多大范圍內為該立法事項涉及的領域制造一個“基本權利的真空”，規定了答案，而這顯然是不能允許的。

德國聯邦憲法法院認為，《德國基本法》第6條第1款的制定者設想的正常情況是德國人在德國境內結婚。這種情況下只要具備了德國立法者規定的“婚姻”的要件，當事人便享有基本法賦予的與自己選擇的伴侶結婚的基本權利，當然立法者規定前述要件時必須符合基本法的要求。在兩個外國人在德國結婚的情況下，德國立法者認為，一般情況下可以假定，當事人最信任其本國立法者的立法，而國籍是當事人與其本國之間持續性聯系的最好證明。基于這種假定，德國立法者作出了結婚應適用當事人本國法而不是其住所地法的決定。外國當事人對盡可能避免跛腳婚姻擁有的利益以及德國對外國法律制度的尊重，也支持德國立法者的這一決定。因此，在兩外國人于德國境內結婚的情況下，作為適用《德國基本法》第6條第1款前提條件的“婚姻”，其構成要件原則上應受該外國人所屬國家的法律支配。在德國當事人與一外國人結婚的情況下，考慮到外國婚姻法一般與該外國民族的自身特征和生活方式具有內在的實質性聯系，要求該德國人接受該外國人基于其本國法規定所具有的人身方面的特殊性，原則上并不違背“婚姻”的本質。

但是，由于當事人之間婚姻的成立以男女雙方當事人均能夠結婚為前提，因此原審法院在判決女方申訴人不具有結婚能力的同時也侵犯了男方申訴人的結婚自由。本案中德國國家機關依《德國民法施行法》第13條第1款應按照德國法審查女方申訴人申請結婚時是否具有結婚能力，答案只能是肯定的，因為德國法院判決已將其前婚有效解除。但在審查男方申訴人結婚能力的時候，德國國家機關必須在同樣的事實和條件下否決前述答案，因為西班牙法拒絕承認女方申訴人在德國的離婚。德國國家機關這種自相矛盾的決定本身已足以構成對女方申訴人結婚自由權的非法侵害。考慮到女方申訴人的前婚沒有任何涉外因素兩個德國人之間依德國法成立的婚姻，又由德國法院按照德國法通過有效判決解除原審判決的前述自相矛盾就更加不可思議，因為即使按照西班牙法，德國人的結婚能力問題亦應由德國法決定。如果一德國人依德國法尚未結婚并具有不受限制的結婚能力，那么其結婚能力即使在與外國人結婚的情況下亦不能被否認，否則即構成對《德國基本法》第6條第1款的違反。《德國基本法》保護的婚姻不是抽象的不可捉摸的概念，而是世俗的由市民法確定的“婚姻制度”，婚姻當事人可以按照法律規定的條件離婚從而重新獲得結婚自由，是該“婚姻制度”的內在組成部分。

綜上，德國聯邦憲法法院認為，原審判決對于女方申訴人前婚這一純德國國內婚姻的效力拒絕適用德國法，而將西班牙的公共秩序作為判決依據，進而得出禁止男女申訴人結婚的結論，侵害了《德國基本法》第6條第1款賦予申訴人的結婚自由的基本權利，因此裁定原審判決違反《德國基本法》第6條第1款，予以撤銷。此即著名的“西班牙人裁定”。

1971年德國聯邦憲法法院作出的“西班牙人裁定”，尤其是該裁定關于沖突法與基本權利關系的論述，即：“作為國內法，德國國際私法規范在與憲法規定的基本權利的一致性方面，必須全方位地接受(德國聯邦憲法法院的)審查。當然這種審查的內容限于(國際私法)立法者對特定法律適用原則的確定尤其是連結點的選擇是否符合基本權利的要求”[2]221，被德國沖突法學界喻為德國聯邦憲法法院埋藏在德國沖突法中的一顆炸彈，其一旦爆炸，德國婚姻家庭沖突法的大廈將被摧毀，因為1896年《德國民法施行法》中婚姻家庭領域的沖突規范基本上都是建立在丈夫本國法基礎之上，明顯帶有歧視婦女的痕跡。“西班牙人裁定”作出之后，德國學術界對沖突法與男女平等原則的關系問題進行了大規模討論，雖然也有學者認為，離婚適用丈夫本國法律并不違背男女平等權，因丈夫本國法的內容可能對妻子有利，妻子本國法中也可能包含歧視婦女的內容。但德國多數學者認為，適用當事人一方本國法本身對該方來說就是一種立法優待，因當事人一般對本國法律最為熟悉，他在依據該法律進行法庭辯論時也有許多優勢，例如他因熟悉所適用的法律而能夠節省許多時間。另一方當事人則在法律咨詢、準備答辯、法庭辯論等許多方面因不熟悉所適用的法律內容而處于明顯的劣勢地位。因此離婚條件適用丈夫本國法這一規定本身就違背男女平等權。隨著支持該觀點的人越來越多，德國司法實踐逐漸接受了這一觀點[2]221-224。

1983年，德國聯邦憲法法院在一個涉及德國籍妻子繼承伊拉克籍丈夫遺產案件的判決*BVerfG，Beschluβ von 22.02.1983- 1 BvL 17/81，NJW 1983,1986.中宣布《德國民法施行法》原第15條違背《德國基本法》第3條第2款*《德國基本法》第3條第2款：男人和女人平等。國家促進男女平等的真正實現，致力于消除現存的不足。，因而無效。

1985年，德國聯邦憲法法院在關于一德國女子與其日本籍丈夫離婚的憲法申訴案件中，宣布1896年《德國民法施行法》第17條第1款違反《德國基本法》第3條第2款，因而無效*IPRax 1985，S. 290 f.。

隨著1896年《德國民法施行法》中婚姻家庭沖突規范相繼被德國聯邦憲法法院宣布違憲和無效，1971年“西班牙人裁定”所隱伏的炸彈爆炸了，德國婚姻家庭沖突法的大廈被摧毀，司法實踐出現一片混亂，最終導致了1986年德國立法者對1896年《德國民法施行法》的大幅度修訂。1986年改革后的德國沖突法在婚姻領域仍將國籍作為基本連結點，但該國籍已不再是丈夫國籍，而是夫妻共同國籍；在夫妻不具有共同國籍時，原則上適用夫妻共同住所地法；夫妻無共同住所地時，原則上適用夫妻共同慣常居所地法。另外在夫妻財產關系方面允許有限制的當事人自治。因此總起來看，1986年改革后的德國沖突法已徹底廢除了丈夫國籍優先原則，真正實現了沖突法領域的男女平等。

二、日本

日本最主要的沖突法成文立法，1898年《法例》，系以1896《德國民法施行法》為藍本[3]2，與1896年《德國民法施行法》一樣，帶有明顯的時代痕跡和性別歧視特征。1898年日本《法例》規定，婚姻人身關系適用丈夫本國法；婚姻財產關系適用結婚時丈夫的本國法；離婚原因適用訴請離婚所依據的事實發生時的丈夫本國法；子女是否婚生的問題，適用子女出生時母親之夫的本國法；父母子女之間的人身關系和財產關系，適用父親的本國法[3]8-9。

第二次世界大戰以后，日本頒布了保障人權和維護和平的民主憲法，即1947年《日本國憲法》。該憲法第14條和第24條不僅正式宣布了法律面前人人平等原則；而且用專門條款保證了男女平等原則在婚姻家庭領域的實現。

如前所述，由于日本1898年《法例》在婚姻家庭領域將丈夫或者父親的國籍規定為基本連結點，明顯將男性國籍置于較女性國籍更為優先的地位，因此至少從形式上看，日本1898年《法例》的不少條款是與《日本國憲法》第14條和第24條規定的男女平等原則相沖突的。但與德國情況不同的是，在日本，法學界沒有進行關于憲法和沖突法關系問題的大規模討論，司法實踐中也沒有產生法院認定沖突法違憲的典型案例。1898年日本《法例》生效以來，日本司法實踐中鮮有涉及日本《法例》合憲性問題的法院判決。1974年日本一所家事法院的法官在一份判決書中提到了日本《法例》對丈夫本國法的優待，但只是認為這種優待對于日本憲法規定的男女平等原則來說是不友好(unfriendly)的，并沒有認定這種對夫妻國籍的不同對待存在合憲性問題[4]。

由于上述原因，日本1898年《法例》實施以來，除了因為日本加入海牙國際私法會議的沖突法公約*主要包括1961年《海牙遺囑形式法律適用公約》、1965年《海牙撫養兒童義務法律適用公約》和1973年《海牙撫養義務法律適用公約》。而經歷的幾次修訂之外，在長達近一個世紀的時間內基本上未作變動。直至1989年，日本國會才決定大幅度修訂1898年《法例》，在日本官方公布的修訂原因中，其中之一是消除性別歧視，保證男女平等，以使《法例》符合《日本國憲法》的規定和精神[3]15。可見，雖然日本學界未對憲法與沖突法關系問題展開大規模討論，但日本立法者最終還是承認了憲法對沖突法的影響和制約。1989年修訂后的日本《法例》(以下簡稱1990年《法例》)于1990年1月1日生效*1990年以后，日本國會又對《法例》進行了多次修訂，現行文本是2007年修訂的文本。由于1990年之后的多次修訂在體現憲法對沖突法的影響方面均不明顯，因此本文對其內容不予論述。。由于該次修訂的主要原因是消除1898年《法例》中的違憲性條款，因此該次修訂的內容主要集中在婚姻家庭領域。1989年修訂后的日本婚姻家庭沖突法消除了性別歧視，將《日本國憲法》規定的男女平等原則較好地貫徹到了沖突法領域。依據日本1990年《法例》，婚姻人身關系和財產關系均首先適用夫妻共同本國法；無共同本國法時，適用夫妻共同慣常居所地法律；夫妻共同慣常居所地也不存在時，適用與夫妻雙方有最密切聯系的地方的法律；同時允許夫妻協議選擇夫妻一方當事人的本國法或者慣常居所地法律作為婚姻財產關系準據法。離婚關系首先適用夫妻共同本國法；無共同本國法時，適用共同慣常居所地法律；前兩項都不具備時，適用最密切聯系原則。但是如果夫妻一方是日本國民且在日本慣常居住，則離婚適用日本法律。父母子女人身關系和財產關系法律適用方面，1990年《法例》亦放棄了對男性家長國籍的優待，代之以保證男女平等原則的階梯狀連結點體系：父母子女人身關系和財產關系首先適用當事人共同國籍國法；其次適用當事人共同慣常居所地法律；前兩項都不具備時，適用最密切聯系原則[3]25-32。

三、美國

重視實體正義和基本人權對沖突法的影響，是美國與德國沖突法的共同之處，但美國沖突法亦有其特殊之處。為維持各州和平共處和國家團結，美國聯邦憲法規定了一些涉及州法相互之間以及州法與聯邦法律之間關系的條款，這些條款是美國聯邦體制賴以存在的基礎，是使各獨立主權州聯合成為一個國家的憲法保證。因此無論美國區際沖突法還是國際沖突法，無論州法還是聯邦法，都必須遵守這些條款。從司法實踐來看，美國憲法與沖突法的關系主要表現為這些憲法條款對美國沖突法規則的影響，其中最為重要的是正當程序條款、特權與豁免條款和充分信任條款。

(一)正當程序條款(Due Process Clause)

美國聯邦最高法院第一次對憲法和沖突法關系問題明確表態是在1930年“家庭保險公司訴迪克(Home Insurance Co. v. Dick)”一案中，該案也因此成為美國關于憲法與沖突法關系問題的經典案例。美國聯邦最高法院在該案中明確指出，美國聯邦憲法第十四條修正案規定的正當程序條款對法院適用法院地法的權力構成限制[5]152。該案中一位居住于墨西哥的波恩人從墨西哥銷售商處購買了一艘在墨西哥水域使用的船舶，并且為該船在墨西哥保險公司購買了保險。保險合同載明，基于該保險單提出的任何權利請求，應當在損失發生后一年內提出。墨西哥保險公司在兩紐約保險公司處為該筆保險進行了再保險。后來波恩人將該船出售給一德克薩斯州居民迪克，隨后該船在墨西哥水域失蹤。船舶失蹤一年之后，迪克在德克薩斯州法院起訴墨西哥保險公司，要求支付保險金。德克薩斯州法院適用了德克薩斯州法律，按照該州法律，保險合同中約定訴訟時效的條款，如果少于兩年，則約定無效。墨西哥保險公司認為德克薩斯州法院適用自己的法律違背了美國聯邦憲法，向美國聯邦最高法院提起訴訟。美國聯邦最高法院認為，該案中保險合同與再保險合同的訂立和履行都與德克薩斯州沒有任何聯系，迪克雖然居住于德克薩斯州，但他使用船舶的行為都發生在墨西哥，因此其居住于德克薩斯州的事實對于本案法律適用沒有實質意義。因此，本案中德克薩斯州意圖對保險公司施加比合同約定更大的責任，并扣押保險公司財產以使其承擔責任，違背了美國憲法關于未經法律正當程序不得剝奪財產的保證。美國聯邦最高法院對“家庭保險公司訴迪克”案的判決表明：美國憲法中的正當程序條款禁止受理案件的州法院適用法院地法審理案件，如果案件與法院地沒有聯系或者僅有微弱的聯系[5]172-177。

(二)特權與豁免條款(Privileges & Immunities Clause)

美國聯邦憲法第四條規定：“每個州的公民享有各州公民的一切特權和豁免權。”該條款即美國憲法中著名的特權與豁免條款。這一憲法條款要求平等對待不同州的居民，禁止對外州居民實施各種形式的歧視。從已經公布的案例來看，美國聯邦最高法院至今沒有直接依據該條款認定某一沖突法規則違憲，因此可以認為，正常情況下該條款不會對沖突法構成直接的限制，但理論上該條款會對沖突法規則產生影響。例如美國一些利益分析學派學者認為，只有在適用本州法律對本州居民有利的情況下，本州才對涉外案件擁有政府利益，這種觀點即明顯違背特權與豁免條款。因此如果美國某州法院判決采納了前述利益分析法學派的觀點，聯邦最高法院有權宣布該法院判決因違憲而無效[5]154-155。

(三)充分信任條款(full faith and credit clause)

充分信任條款是美國聯邦憲法設計的使獨立主權州聯合成為一個獨立國家的基本條款。充分信任條款要求各州尊重其他州的合法利益，避免侵犯其他州的主權。從條款的具體功能來看，特權與豁免條款禁止歧視來自其他州的訴訟當事人，充分信任條款則禁止歧視其他州的法律。充分信任條款要求對他州法律和法院地法給予同樣的考慮與信任。這一憲法條款要求，任何對法院地法及其內容的偏好和特殊對待(如better-law approach 等)，都應被禁止。因此充分信任條款要求適用的是完全中立的沖突規則。按照美國聯邦憲法，制定這種沖突規則的權力屬于美國國會。但迄今為止，美國國會還未制定充分信任條款所要求的聯邦沖突法規則，因此實踐中美國聯邦最高法院便承擔了通過違憲審查防止歧視外州居民或外州法律的職責。

司法實踐中，美國聯邦最高法院對各州沖突法實施違憲審查的標準并不嚴格。在“好事達保險公司訴哈格(Allstate Ins.Co,V.Hague)”這一經典案例中，哈格在明尼蘇達州已經工作了15年，但他和妻子一直住在威斯康星州，后來哈格在威斯康星州發生交通事故死亡，之后其妻移居明尼蘇達州，并且再婚。哈格的妻子移居明尼蘇達州后向明尼蘇達州的法院起訴好事達保險公司，要求后者支付45 000美元保險金。明尼蘇達州法律支持哈格妻子的訴訟請求，威斯康星州法律則否定。明尼蘇達州法院依據“更好的法律理論”(the better-law approach)適用明尼蘇達州法律，支持了哈格妻子的訴訟請求。好事達保險公司認為明尼蘇達州法院適用自己的法律違背正當程序和充分信任條款，因此違背美國聯邦憲法。美國聯邦最高法院認為，本案與明尼蘇達州法律之間存在實質性聯系，例如死者曾經在明尼蘇達州工作15年之久，因此法院適用明尼蘇達州法律沒有違背美國聯邦憲法中的正當程序條款與充分信任條款[5]164-165。

綜合美國聯邦憲法法院關于憲法與沖突法關系的判例，可將該法院對沖突法進行違憲審查所適用的標準概括為一句話，即：只有案件與法院地之間的重要聯系或諸多聯結因素使得法院對適用其本州法律擁有政府利益，從而使選擇適用法院地法既非任意又非實質不公平，法院適用法院地法作為準據法才符合憲法。

結論

通過對德日美三國相關立法、理論和司法實踐的介紹分析可以看出，雖然憲法影響和制約沖突法的具體方式、程度以及范圍在不同國家會有所不同，但憲法有權而且應該對沖突法產生影響和制約，則是三國理論、立法和司法實踐的共同之處。我國作為“一個主權、兩種制度、三個法系、四個法域”*中華人民共和國國家主權；社會主義和資本主義兩種制度；英美法系、大陸法系和社會主義法系三種法系；中國內地法域、香港法域、澳門法域和臺灣法域四個法域。的多法域國家，面臨的國際和國內法律沖突比世界上任何其他國家都要嚴峻和復雜。但我國現行憲法中沒有任何關于沖突法問題的規定，這不僅不利于維護我國憲法的權威，亦不利于我國沖突法的健康發展。借鑒美國和德國等國的立法與實踐，正確定位和合理規范我國憲法與沖突法的關系，是筆者的希望，也是本文的結論。

[參考文獻]

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[4]The May 29，1974 decision rendered by the Atami Branch of Shizuoka Family Court，in: Chin Kim，“New Japanese Private International Law: The 1990 Horei”[J].The American Journal of Comparative Law，1992，40(1)：16-17.

[5] Clyde Spillenger.Principles of Conflict of Laws[M].Minnesota : Thomson Reuters，2010.