土地征收權及其正當化依據

林哲森

土地征收權及其正當化依據

林哲森

政府為促進物品利用、增進公共利益，可以基于政府公權力之作用，依法定程序，取得特定土地，并給予當事者相當補償。土地征收權的行使在現代法治國家中雖然相當的普遍，但是由于土地征收而產生的社會矛盾亦是此起彼伏。通過對土地征收權終極目的的拷問，意在從法理層面探討國家為何可以基于公共利益對公民占有、適用的土地進行征收，希望通過此探討來明晰土地征收的正當性基礎，以破解我國在土地征收實踐中的種種法理難題，進而為我國的土地征收法律制度完善提供理論上的支持。

土地征收權；公共利益；社會契約；主權權力；公共產品；財產權

一、征收權的憲法意涵

征收是指政府為了促進公共利益，依法定程序，強制性無償取得相對人的財物所有權，并給予當事者相當補償之行為。①參見王學輝著：《政法學論點要覽》，法律出版社2009版，第317～322頁。我國憲法第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！迸_灣地區的“土地征收條例”第1條規定：為規范土地征收，確保土地合理利用，并保障私人財產，增進公共利益，特制定本條例。德國行政法學對公用征收的研究頗為精深。德國的公用征收經歷了從“古典征收概念”到“擴張的征收概念”再至現代的財產權與征收概念的轉變。傳統上的征收是指行政機關以行政處分的形式，對公民的動產或不動產的所有權及其它物權完全地或部分的實行征收，財產權轉移到國家手中，并給予全額補償。②參見陳新民著：《德國公法學基礎理論（上）》，法律出版社2010版，第446～449頁。這種征收在干涉行政③所謂干涉行政指干預人民權利，限制其自由或財產，或課與人民義務或負擔的行政作用。參見翁岳生主編：《行政法（上）》，中國法制出版社2009版，第30頁。理論盛行的時代稱之為“古典征收”，以土地征收為典型代表。古典征收理論是以絕對性的保障私有財產為出發點，抑制國家公權力的侵犯。到魏瑪時代，“古典征收概念”演變為“擴張的征收概念”。“擴張的征收概念”較“古典征收概念”有數點變化：（1）征收標的不再以所有權以及其它物權為限，擴充至任何具有財產價值的權利。（2）征收不僅可經由行政處分（即行政征收），也可由法律直接予以執行（即立法征收）。（3）征收不再以“公企業”或政府機構的存在為必要，亦即財產權不以轉移到國家手中為必要。（4）征收補償只須“適當”，必要時可由法律予以排除。①沈開舉著：《行政補償法研究》，法律出版社2004年版，第19頁。臺灣地區有學者參照德國學說，認為國家征收人民土地時，人民在憲法上享有之“財產權保障”，轉變為“財產價值的保障”。②潘善斌著：《農地征收法律制度研究》，民族出版社2008年版，第136頁。臺灣地區“司法院”大法官在“司法院釋字第579號解釋”明文宣示到：人民之財產權應予保障，“憲法”第15條定有明文。國家因公用或其它公益目的之必要，得依法征收人民之財產，對被征收財產之權利人而言，系為公共利益所受之特別犧牲，國家應給予合理之補償，且補償與損失必須相當。國家依法征收土地時，對該土地之所有權人及該土地之其它財產權人均應予以合理補償，立法機關惟就補償之方式有一定自由。在中國大陸，土地征收是2004年《憲法》修正后的新詞匯。一些文件、報告時?；煊谩巴恋卣魇铡焙汀巴恋卣饔谩眱蓚€概念，主要原因是實踐中人們還存有模糊認識，認為二者只是表述不同而沒有實質區別。實際上，二者既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于，都是為了公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于，征收的法律后果是土地所有權的改變，土地所有權由農民集體所有變為國家所有；征用的法律后果只是使用權的改變，土地所有權仍然屬于農民集體，征用條件結束時需將土地交還給農民集體。簡言之，涉及土地所有權改變的，是征收；不涉及所有權改變的，是征用。

二、土地征收權的基礎——公共利益

公共利益也可以簡稱公益，意指一般大眾的福利或福祉。公共利益是一定社會條件下或特定范圍內不特定多數主體利益相一致的方面，它不同于國家利益和集團（體）利益，也不同于社會利益和共同利益，具有主體數量的不確定性、實體上的共享性等特征，如何識別公共利益是司法和行政實踐中的重要問題。③趙金龍著：《農村土地流轉與征收》，金盾出版社2011年版。正如有論者指出的那樣，“公共利益是一個古老而又常新的話題，是一個高度抽象、易生歧義和弊端的概念，是一個奇特、混亂且無法丟棄的筐?！鄙踔吝€有論者干脆否認公共利益的存在，認為“公共利益是一個神話”。④王坤、李志強著：《新中國土地征收制度研究》，社會科學文獻出版社2009年版，第119頁。公共利益的另一個難題在于誰來主張公共利益。根據公共選擇的理論可知，每個人都是理性的、經濟的算計者，對于能夠給其帶來好處的利益是樂于去主張的，甚至是“據理力爭”。但對于個人之外的大多數人的利益，如果與個人無關，甚至有害于個人，基于成本利害的計算，不僅不會主張，甚至會反對。即使個人也可能從中受惠，同樣基于成本的算計，個人會產生“搭便車”的思想，等著其它的受益人去主張。因此，對于大多數人的公共利益，容易出現主張者缺位的問題，鑒于此，必須成立專門的組織來代表大多數人來主張公共利益。這種組織最常見的就是國家機關、國有的企事業單位、社會中的公益組織等等。⑤城仲模主編：《行政法之一般法律原則（一）》，三民書局1999年再版，第303頁。

（一）公共利益與財產權限制的關聯

凡是以土地為標的的權利，均屬于“地權”，包括所有權（亦即完全物權）與他項權利（亦即定限物權），于是，土地法之地權與民法“物權編”關系密切。⑥張翔：《個人所得稅作為財產權限制：基于基本權利教義學的初步考察》，載《浙江社會科學》，2013年第9期，第48頁。筆者贊同陳明燦先生上述關于地權在物權法意義上的定性，亦即德國通說，認為物權系屬一種對“物之財產權歸屬權利”( Recht der Vermogeszuordung von Sachen)，包含對“物”歸屬權以及“絕對”歸屬權（亦稱對世效），根據物權之“絕對性”，依照王澤鑒先生的總結，物權法之基本原則包括：物權法定主義原則、物權特定主義原則、物權優先效力原則、物權變動原則（包括物權分立無因性原則、共識原則以及公信原則）。(7)故對于土地的征收，是對地權的一種限制和剝奪，這種限制和剝奪在多大程度上是可以被正當化的，不僅需要憲法上的規范予以解釋，也需要從法理上進行細致而深入的闡發。

我國《憲法》第13條第1款明文規定：公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。類似地，臺灣地區“憲法”第15條也規定保障人民的財產權。由此可見，對農地的征收實際上涉及到的問題核心在于對公民財產權的限制和剝奪。財產權具有先于國家與超越國家的性質，是一種根本意義上的人權。所以人們對于財產權的認識就必定與自由和人權的觀念相關聯。財產權的基本功能是“保障個人在財產法領域的自由空間，并由此使其形塑自我負擔的生活成為可能”。①張翔：《財產權的社會義務》，載《中國社會科學》2012年第9期，第17頁。財產權與個人自由之保障具有內在關聯性。財產權作為基本權的保障，實際上是“保證個人在經濟上自我決定并自我負責，使其可以通過其自主意志而形成其經濟生活的基礎?！?，②同上。進一步在物質的基礎上作為確保其它人格性的自由權實現的作用。

臺灣大法官會議“司法院”“釋字第400號解釋”具有很重要的啟發意義，該解釋認為：“憲法”第15條關于人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，并免于遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其它公益目的之必要，國家機關雖得依法征收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關系者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理征收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面征收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路范圍內之私有土地均辦理征收，僅因既成道路有公用地役關系而以命令規定繼續使用，毋庸同時征收補償，顯與平等原則相違。至于因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討并予廢止。③阮興文：《制度性侵權：對我國土地征收法律制度的反思與重構》，載《四川行政學院學報》2007年第6期，第24頁。由此可見，增益或者促進公共利益是土地征收的目的，行政機關的征收行為不僅要具有程序合法性還要具有目的上的正當性， 不以促進公共利益為目的的征收必然會造成個人財產權受到侵害。

（二）公共利益界定的立法例

1．大陸法系國家公共利益的界定

德國政治經濟學家Friedrich Julius Neumann依“主客觀論”的邏輯，認為“利益”可分為“主觀利益”，也就是成員的直接利益；“客觀利益”，也就是超乎個人利益，具有重大意義之事務、目的及目標的利益。而“公共”的概念也分為“公共性”以及“國家即公共”兩個原則。Neumann所稱的“公共性”（也就是開放性）是任何人都可以接近，不封閉也不專為某些個人所保留者；而延伸下來及可以理解“國家即公共”，因為是不專為某些個人所設立之“國家”，所以國家或地方自治團體等所設立、維持之設施、掌握的職務，都具“公共性”。將“利益”與“公共”的定義整合起來，對于所謂的“公共利益”，Neumann也用“主客觀論”的觀點分為“主觀公益”：基于“文化關系”下一個不確定之多數（成員）所涉及的利益；“客觀公益”，基于國家、社會所需要的重要的目的及目標，等于國家目的（任務）。而哪些是國家目的，則由當時社會的“文化關系”來決定。④史玉成、王英霞：《完善我國農村土地征收制度的法律思考》，載《甘肅成人政法學院學報》2006年第3期，第11頁。陳新民教授認為，Neumann的“公共利益”論述的重大見解之一在于提出了“公益受益人不確定說”。換句話說，Neumann的“主客觀利益原則”+“公共性原則”說明了公益受益人的不確定性，公益是一個不確定多數人的利益。而且，只要大多數的“不確定”數目的利益人存在，以受益人之多寡的方法決定，即屬公益這種以“多數決民主”為公共的概念也一直被社會所認同與操作。①陳新民著：《憲法基本權利之基本理論（上）》，元照出版社1999年版，第241頁。

早在1789年，法國《人權宣言》第17條就確立了財產征收的三大條件：合法認定的公共利益的存在；對被征收人所造成的損失予以公平的補償；補償必須在移轉占有財產之前進行，即事先公平補償。②閆桂芳、楊晚香著：《財產征收研究》，中國法制出版社2006年版，第73頁。法國不動產征收程序中最主要的一個特點就是行政權與司法權的分離。法國憲法委員會認識到，行政權與司法權的獨立以及在它們各自的范圍內發揮功能是憲法的重要價值，因而，征收就形成了司法機關與行政機關兩個步驟。不動產的征收中對公共利益的控制，主要是通過行政機關與司法機關的權限的控制以及相關程序的進行來予以保障的。公共利益程序的保障不僅僅是行政程序的范圍，也是司法程序的內容。法國的司法機關與行政機關的分權遍及于不動產征收的每一階段。③許中緣：《論公共利益的過程控制——以法國不動產征收作為比較對象》，載《環球法律評論》2008年第3期，第29頁。

2．普通法系國家中公共利益的界定

英國法哲學家約翰·穆勒和杰里米·邊沁等提倡以Utilitarianism（功利主義），來判定人類行為在倫理學上正當性。功利主義提倡追求“最大幸?！保∕aximum Happiness），認為實用即至善的理論，相信決定行為適當與否的標準在于其結果的實用程度。功利主義認為人應該做出能“達到最大善”的行為，所謂最大善的計算則必須依靠此行為所涉及的每個個體之苦樂感覺的總和，其中每個個體具有相同份量，且快樂與痛苦是能夠換算的，痛苦僅是“負的快樂”。④[英]邊沁著：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第52頁。那么依照英國的功利主義法哲學的傳統，公共利益也就可以被表述為：能“達到最大善”的政府行為的一個綜合概念，即當政府的干預行為滿足了最大多數人的最大多數的幸福的時候，那么這種行為就是為了 “公共利益”。

1976年“全美黑人進步協會訴聯邦動力委員會”一案中，美國聯邦最高法院在判決書中這樣評述到“Public Interest”這個詞匯：公共利益一詞不是一種范圍廣泛促進公共幸福的許可證書，這個詞的意義取決于制定法律所要達到的目的。⑤NAACP v. FPC, 425 U.S. 662 , 669 (1976) (National Association for the Advancement of Colored People v. Federal Power Commission)由此觀之，公共利益一詞作為一個嚴格的法律術語，其內涵和外延亟待厘定。另一方面，美國的“公共利益”與“公益訴訟”關系密切，對于公益訴訟是什么，目前其實務界和理論界內部和相互之間尚未達成共識。有的從廣義的角度去理解“公益訴訟”，認為它指的是特定主體對他人利益的侵犯行為向法院提起的訴訟。⑥馬奉南：《試論建立公益訴訟制度的可行性》，載《審判研究》2002年第10期，第7頁。有的從嚴格的角度去理解“公益訴訟”，認為組織和個人對國家利益、社會公共利益違犯的行為向法院提起的訴訟⑦蘇家成、明軍：《公益訴訟制度初探》，載《法律適用》2000年第10期，第31頁。。還有從“民事公益訴訟”和“行政公益訴訟”的角度對“公益訴訟”進行類型化劃分的。然而，不論美國的理論界和實務界對“公共利益”、“公益訴訟”術語本身理解上的存在多么顯著的差別和不同，“公益”的理念和實踐卻是其所有國人矢志不渝的追求。公益訴訟對公共利益、人權保護、社會變革、公眾參與都有著重要的意義。

三、土地征收權正當化的理論路徑

既然國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。那么我們就有必要從學理上探明土地征收的正當化根據。筆者總結大陸法系和英美法系國家的理論，認為以下四種理論可以作為土地征收的理論基礎。

（一）以社會契約理論證成國家的征收權

霍布斯、洛克和盧梭是最著名的社會契約論思想家。他們對政治權力的性質有不同的結論?；舨妓固岢鲗Ｖ?，洛克提倡自然權利。美國獨立宣言援引了洛克的社會契約概念。根據霍布斯的觀點，個人在自然狀態下的生活是“孤獨、貧困、污穢、野蠻和短暫的”，在這樣的狀態下，自身的利益、權利和契約的缺失使“社會性”或社會不可能出現。生命是“無法無天的”（anarchic）。在自然狀態下的個人是非政治性和不具社會性的。這種自然狀態之后，出現了社會契約。當個人走到了一起，并割舍他們一些個人權利，使其它人也同樣割舍這些權利，社會契約就會出現。而國家和主權實體的建立，正是為了保護這些新的權利，規范社會互動。

洛克的社會契約理論僅核心概念與霍布斯的相同，即在自然狀態下的人會自愿地走到一起，形成一個國家。洛克相信個人在自然狀態下，會受道德的約束，在“自然法律”下，不傷害對方性命和財產，但他認為，如果沒有政府的保護，人們的權利不能得到保障，將生活在恐懼之中。洛克認為，個人同意組成一個提供“中立的法官”的國家，以保障生命、自由和財產?；舨妓怪鲝埥踅^對權威的政府，而洛克在他的政府論中強調依賴法律，且自由不可侵犯。洛克主張，政府的合法性來自公民派到政府的代表，以行使其自我保存的權利。因此，政府是公正、客觀的代理人，行使個人自我保存的權利，而不是每個人充當自己的法官、陪審團和劊子手。依據洛克的這種觀點，政府的權力應是“經受統治者之同意取得應有之權力”。①[英]洛克著：《政府論（上篇）》，瞿菊農、葉啟芳譯，商務印書館1982年版，第57頁。

盧梭發展出“公共意志”的概念，主張公民不能通過純粹的利己主義而追求自己直正的利益，公民必須服從由社會契約所代表的公意。盧梭有句名言：“強迫得自由”，在他看來，自由只有在一個根據社會契約構造的共同體中實現。如果一個公民因為一些自私自利的行為而不服從公意，那么這個公民也違背了他一開始進入政治社會時所締結的那個社會契約。盧梭認為，如果共同體的個別人或少數人排斥公意，則共同體就可以迫使其服從。因此，由人民集體地制定的法律，并非是對個人自由的限制，而是其表述。故執行法律，包括刑法，不是對個人自由的限制，因為作為個人，作為一個公民，表示明確同意受到限制；如果他不尊重自己的意志已反映到公共意志中，他會受到限制。由于法律代表公民自由的限制，法律代表著人類從自然狀態進入文明社會。②[法]盧梭著：《社會契約論 》，李平漚譯，商務印書館2011版，第39頁。

近代的思想家如羅爾斯亦重提社會契約概念，但其內容不盡相同。社會契約論的主要表述是探究是否存在合法的政治權威，“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”他所說的政治權威在我們的自然狀態中并不存在，所以我們需要一個社會契約。在社會契約中，每個人都放棄天然自由，而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有每個人同等地放棄全部天然自由，轉讓給整個集體，人類才能得到平等的契約自由。按照這種理論，每個人同等地放棄全部天然自由，轉讓給整個集體，所以公民最原始的土地權利在結成社會契約的時候，也同樣毫無保留地轉讓給了國家。國家基于公共利益或者大多數人的公意，可以將分給公民的土地再次從公民的手中收回。

從學理上看，國家對土地的征收基于法律的明確規定，法律又是公共意志的體現，而這個公共意志是有助于全體社會的“公共利益”的。因而，國家在理論上就可以通過民選機關、代議機構的立法來對土地實施符合公共利益的征收。

（二）以主權權力理論證成國家的征收權

主權（Sovereignty）是一個國家對其管轄區域所擁有的至高無上的、排他性的政治權力，簡言之，為“自主自決”的最高權威，也是對內立法、司法、行政的權力來源，對外保持獨立自主的一種力量和意志。③王世杰、錢端升著：《比較憲法》，商務印書館2000版，第33頁。主權的法律形式對內常規定于憲法或基本法中，對外則是國際的相互承認。因此它也是國家最基本的特征之一。國家主權的喪失往往意味著國家的解體或滅亡。讓·博丹被認為是現代主權概念的創始者，他在1576年所著的論《共和六書》一書中，認為主權為國家的要素，他以為凡屬國家，必有一種中心機關，對于全國人民享有一種最高權力。①王世杰、錢端升著：《比較憲法》，商務印書館2000版，第33頁。由此可見，讓·博丹所認為的主權是絕對的，至高無上的，因此主權是無法被分割的。關于主權的邊際問題，晚近的學說大多承認主權是受到一定限制的，在憲法學上看，主權只在公共的領域行使權力，而不是在私人的領域。關于主權的來源問題，學界有幾種不同的理解，茲結合本文論題，分述如下：

第一，法律主權說亦稱國會主權說。19世紀英國學者奧斯?。↗ohn Austin）認為“法律乃主權者之命令”，主權者可為一人，亦可為多數人。由于當時英國國會至上，因此被其它學者引申，既然法律由國會制定，則主權者當是國會。19世紀末學者戴雪（Albert Venn Dicey）集其大成，提出主權可分成“法律主權”和“政治主權”，法律主權決定法律上國家最高意志，政治主權為國家最高權力之所在，故具法律、政治最高權力的英國國會擁有主權，即“國會主權”。②[英]戴雪著：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001版，第48頁。

第二，國家主權說又稱國家法人說。早在法國大革命時期，《1789年人權和公民權宣言》第3條中規定：“主權全體，根本的屬于國民；任何團體或個人，不得行使未經國民賦予的職權。后來這種主權觀念到了德國就變成了一種所謂“國家主權”說，這種學說主張，國家的主權在于國家本身，國家時一個法人，而這個法人又有法律上的意志，所以國家可為主權的所在。③王世杰、錢端升著：《比較憲法》，商務印書館2000版，第53頁?！皣抑鳈唷闭f盛行于19世紀、20世紀初的德國，如果我們結合當時的歷史背景也可以看出，德國當時正處于國家統一的時期，在國家主義思潮下，德國人提出“主權歸于國家，國家為法人、國家有人格意志、國家有權利義務”的學說，在很大程度上是為了凝聚民族向心力。日本著名憲法學者美濃部達吉受其影響，提出“天皇機關說”，認為國家是法人，天皇為法人下的機構，但后來不見容于高舉皇國大纛的軍國主義者而遭政治迫害，直到二戰結束才平反。

第三，君主主權說君權神授說為典型。16世紀法國學者博丹認為理想制度是由君王總攬主權，向上帝負責。17世紀英國學者霍布斯則是在《利維坦》中表示，人在自然狀態下，避免傷害別人或被別人傷害，將所有的自然權力也就是主權，交付給一個絕對的威權、一個巨靈，即是君主，讓它來維持內部和平和進行外部防御。④[英]霍布斯著：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985版，第19～27頁。

第四，團體主權說國家縱有主權也是由多方運用，關鍵在于人與人因利益結合為團體，去影響權力分配及運用。所謂主權，其實由多元競爭的團體掌握。

美國建國時期的聯邦黨人主張 “任何批準了憲法而加入聯邦的州，都被視為是一個主權形體，獨立與其它所有州之外，而且只有在出自其自愿的行動下才會與聯邦連結。在這種關系下，新的憲法（原本）是一個聯邦體制，而不是一個國家體制。” 接著聯邦黨人又對憲法提出了其它觀點，其中一些則使聯合政府高出了地方州，并總結道“我們所提議的憲法……既不是一個國家的憲法也不是一個聯邦的憲法，而是兩者的綜合?！雹輩⒁姖h密爾頓、杰伊、麥迪遜著:《聯邦黨人文集》，商務印書館1982年版，第95～99頁。

如果回顧一下西方社會理論中的權力模型，其實很簡單：宏觀權力——微觀權力。宏觀權力的特點在于它的權力來源是至上而下的，在于它的行使者是龐大的，宏觀權力的主要代表就是國家權力，這里我主要是指馬克思和韋伯的國家權力觀。馬克思從階級對立的視角出發，認為現代社會的最大特點就是社會對立階級之間的沖突性，他將國家與社會對立起來，將資本主義國家看成了統治階級手中的壓制工具，而社會中的無產階級則天然地具有革命性和反抗性。所以，在馬克思那里，權力就是指國家的統治權力，國家實際上是資本家和資本的高級代言人，國家制定的法律和政策都是服從和服務于資產階級的剝削性利益的。馬克思的權力觀是一種國家權力觀，他認為現代社會結構的特征是統治鎮壓——革命模式。韋伯沒有馬克思那樣的深刻的統治視角和執著的革命情懷，他眼中的國家權力指的是官僚制和國家權力的科層式形態。韋伯認為，權力就是在社會關系內，行動者具有可以排除各種抗拒以貫徹其意志的可能性。但韋伯更多的是在討論權力的一個特例——支配，他認為支配是指：一群人會服從某些特定的（或所有的）命令的可能性。①印子：《西方社會思潮中權力理論的結構與?？碌臋嗔τ^——在華中大讀書會“雙周論壇”上的主題發言稿》，http://law.hust.edu.cn/Law2008/ShowArticle.asp?ArticleID=10569。

（三）以公共產品理論證成國家的征收權

公共物品（Public good，或稱為公共財產）在經濟學的解釋里，是一種財貨，在消費的視野下具有“非敵對性”（或稱“非獨享性”、“共享性”、“非競爭性”）；從供給方面來看，具有“無法排他性”。公共物品的效用不可分割地影響整個公眾，而不管其中任何個人是否愿意消費。非排他性指的是：財貨可任意讓多人共享而不減少該財貨的效用，而且我們無法禁止某人不付代價而享受該財貨。[24]根據公共經濟學理論，社會產品分為公共產品和私人產品。按照薩繆爾森在《公共支出的純理論》中的分析，純粹的公共產品或勞務是這樣的產品或勞務，即每個人消費這種物品或勞務不會導致別人對該種產品或勞務的減少。而且公共產品或勞務具有與私人產品或勞務顯著不同的三個特征：效用的不可分割性、消費的非競爭性和受益的非排他性。而凡是可以由個別消費者所占有和享用，具有敵對性、排他性和可分性的產品就是私人產品。介于二者之間的產品稱為準公共產品。②參見http://wiki.mbalib.com/wiki/%E5%85%AC%E5%85%B1%E4%BA%A7%E5%93%81%E7%90%86%E8%AE%BA. 最后訪問2014年6月5日?；诮洕鷮W中的公共產品理論，國家對土地的征收可以被認為是為了滿足更大多數的不確定的公眾的利益而對特定的土地實施的一種強制性“消費”行為。

產品類型

鐘雯彬博士在《公共產品法律調整研究》中詳細論述了國家應該增進社會公共利益目標最大化的實現，國家可以成為公共產品供給主體。③鐘雯彬：《公共產品法律調整模式分析》，載《現代法學》2004年第3期，第73～74頁。既然國家承擔著促進公共利益最大化的國家義務，那么國家基于這種公共利益考慮而對土地實施征收就需要解決另外一個理論上的難題，即公共產品理論可否作為國家征地的理論依據呢？

眾所周知，我國實行社會主義公有制，私人不得享有土地之所有權，僅享有土地之使用權。我國《憲法》第6條規定，“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則?！钡?0條更進一步規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”從一般的意義上講，礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，無論其所有制形態為全民所有還是集體所有，都可以被納入“公共產品”的領域。問題在于公民個人實際占有并享有使用權的那些土地，是否屬于公共產品呢？ 筆者認為，不能輕易得出肯定的結論。因為我國憲法同樣也保障公民合法的私有財產（《憲法》第13條）。但是需要明白的一點在于，國家基于公共利益承擔了發展經濟等國家義務，而土地征收為我國目前取得公共工程用地的主要方式之一，國家對公民正在合法占有、使用的土地在特殊的情況下有必要實施征收。2004年《憲法》修正案第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”由此確立了只有為了公共利益的需要，才可以以國家的名義對公民的私有財產進行征收或征用的基本原則。

四、結論

土地征收權行使的終極目的是為國家提供公共產品，增益和實現社會公共利益。然而對財產征收的正當性依據卻很少有人追問，從而導致濫用征收權力、侵犯私人財產所有權的現象出現。農地征收中存在的尖銳矛盾本質上是作為征收一方政府所代表的公共利益和作為被征收一方的個人利益的較量。從利益法學派的角度來看，“公共利益是政府活動的正當性基礎，是福利國家的一項重要的立法目的。”①這里需要注意的是國家不得以“公共利益”為由，肆意擴大其適用范圍而使得征地成為一種無限制的活動，正如有的學者指出：如果行政機關真正出于公共利益的考慮而采取強制規劃、征收、征用等特殊行政措施，以公共利益為由來限制公民的財產權利，當屬實質法治主義的一種體現，似乎無可厚非。但行政管理實踐中的大量典型案例和經驗教訓表明，由于法律缺乏對何為公共利益的嚴格界定，導致“公共利益”成為一個筐，什么東西都可以往里裝。這一弊端特別為人詬病。在房屋的征收、征用、強制拆遷等方面出現的大量惡劣案例，往往是某些行政機關和社會組織（說到底是某些掌控公共權力的人）假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實，嚴重影響了政府形象，社會危害性很大。參見侯雪梅：《房屋拆遷中私人財產權利的法律保護》，載《法學論壇》2004年第5期。故理解了何為“公共利益”，土地征收的問題才能迎刃而解。本文認為基于公共利益，土地征收可以在三個基礎理論上得以正當化，分別為：社會契約理論即人民和國家基于公共利益的再次立約、主權權力理論即國家可以基于主權權力對其統治范圍內的財產予以支配用以公共目的、公共產品理論即農地征收是公共產品生產的內在要求。

（責任編輯：林貴文）

F321.1；D922.3

A

1674-8557（2014）02-0077-08

2014-03-15

林哲森（1977-），男，福建閩侯人，武漢大學法學院博士研究生，福州市中級人民法院法官。