兒童人身權利的刑法保護研究

蘇麗君

（云南開放大學 開放教育教學管理學院，云南 昆明650223）

一、我國兒童人身權利的刑法保護分析

我國刑法對侵害兒童合法權益或以兒童作為侵害對象的罪名主要集中規定在第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪和第六章妨害社會管理秩序罪中，現實生活中對兒童實施奸淫、猥褻、虐待，誘騙、組織、強迫幼女賣淫等違法犯罪活動時有發生，嚴重傷害兒童的身心健康，并造成極為惡劣的社會影響，凸顯了刑法在保護兒童權利方面的諸多不足，刑法的相關規定亟待完善。

（一）刑法中關于兒童的年齡界定較低，未能涵蓋14至18歲年齡段的兒童群體的權利保護

現行刑法中，兒童被定義為14周歲以下的未成年人，如刑法第236條第2款“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”，第262條拐騙兒童罪“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監護人的”，以及組織殘疾人、兒童乞討罪“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿14周歲的未成年人乞討的”，等等規定。聯合國《兒童權利公約》中規定“兒童系指18歲以下的任何人，除非對其適用之法律規定成年年齡低于18歲。”《未成年人保護法》中規定未成年人是指未滿18周歲的公民。

實踐中侵害14-18周歲未成年人權益的刑事案件時有發生，如拐騙14-18周歲的未成年人的現象，因刑法無明文規定而無法定罪處刑。因此，對于公民所享受的權利和受到的保護應當按照最廣的范圍來界定，特別是刑法這一對公民權利最低限度保障的法律來說，更應當將所保護的范圍予以擴大，使兒童的利益能夠得到最大限度的保護。筆者贊成應當在刑法中明確規定兒童為未滿18周歲的未成年人，與國際公約和國內其他立法保持一致，使18周歲以下未成年人的人身權益能夠得到刑法的平等保護，體現兒童最大利益保護原則，同時也有利于維護刑法條文間的統一和刑法的穩定與權威。

（二）實踐中部分罪名的定罪量刑難以達到切實保護兒童人身權利的立法效果

1.性侵兒童犯罪方面

近年來，性侵兒童案件呈現出高頻爆發、受害人群低齡化、鄉村為案件重災區、熟人犯案高發等特征。而現行刑法涉及性侵兒童的相關罪名，如強奸罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪等罪名的定罪處刑，存在著不少問題。

（1）強奸罪。側重于對女性及女童受害人的保護，缺乏對男童性侵行為的處罰，強奸罪第2款規定“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰，”把對男童的性侵行為（俗稱“雞奸”）排除其外。實踐中，針對男童的性侵案件并不少見，卻往往只能以猥褻兒童罪來定罪處罰，量刑比之強奸罪要低得多，這顯然不利于對男童身心健康的保護。

（2）嫖宿幼女罪。一是與強奸罪中奸淫幼女行為的定罪處刑有沖突，刑法第360條第2款規定嫖宿不滿14周歲幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。而第236條第2款規定奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。由于司法實踐中存在對“嫖宿”性質的爭議，兩種罪行的定義與處罰又各不相同，往往導致同罪不能同罰的尷尬。實踐中嫖宿幼女的犯罪構成條件其實十分嚴格：要求在賣淫場所，必須有嫖宿行為，即給付一定的錢、物質利益作為交換條件，換取幼女和自己發生性關系的行為，必須是幼女自愿與嫖客發生性關系，以換取金錢或者其他物質利益。雖然嫖宿幼女罪和強奸罪的主觀惡性并不一樣，但是從兒童立法所遵循的兒童優先原則和兒童最大利益原則出發，無論是利用強制、脅迫、引誘、欺騙手段實施，還是以有償性為前提，即使幼女表示同意甚至有某種性暗示，只要成年人知道或應該知道對方是幼女，都應當視為強奸，這樣方能利于打擊對幼女的性侵行為，實現對兒童最大利益的保護。二是嫖宿幼女罪雖然以5年有期徒刑作為起刑點，起刑點較高，但是最高量刑只有15年有期徒刑，而強奸罪最高卻可判處死刑，犯罪分子往往以處罰相對較輕的嫖宿幼女罪來逃避處罰較重的強奸罪。三是嫖宿幼女罪間接給幼女貼上了“失足女”的身份標簽，被害人在未來的就業、生活中容易遭受歧視，無形中造成了對被害幼女二度、三度甚至終身傷害。當然，也有司法實務界人士擔憂由于強奸罪起刑點比嫖宿幼女罪低，取消之后，鐘情于幼女的買春者，很有可能反而被輕判，對嫖宿幼女犯罪的懲罰力度將會變輕。

（3）猥褻兒童罪。一是定罪上，一方面，某些猥褻行為由治安管理處罰法來進行調整（治安管理處罰法第44條），通過治安處罰即可達到懲戒效果，這也意味著并非一切猥褻兒童的行為都要受到刑事處罰，哪些猥褻兒童行為可以認定為犯罪，哪些可以認定為情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪而給予治安拘留呢？這里存在一個刑事入罪的標準問題。需要注意的是在猥褻案件頻發的背景下，不宜將納入治安處罰的猥褻兒童行為范圍放得過寬，防止加害人利用使之逃避刑事處罰；另一方面，某些猥褻兒童行為與強奸行為對兒童的實質傷害并沒有什么區別，猥褻兒童行為以性刺激或滿足性欲為目的，用性交以外方法對兒童實施淫穢行為，一般表現為摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等行為手段，目前我國刑法對強奸幼女的行為，以“接觸說”來判定，也就是雙方的性器官有接觸，而在很多案件中加害人是用了性器官以外的身體部分對孩子進行了“插入式侵害”，加害人的性器官并未與被害兒童接觸，雖然造成了不亞于強奸行為的傷害，但是卻不能以強奸入罪，而是被認定為猥褻，使其成了加害人逃脫“強奸”刑責的工具。二是量刑上，一方面，法定刑偏低，最高僅處五年以下有期徒刑，實踐中容易輕判，乃至有的加害人僅僅只是被處以行政處罰；另一方面，法定加重情節過于狹隘，限定在了聚眾或者在公共場所猥褻兒童時才處以5年以上有期徒刑，那些多次長期猥褻兒童或者猥褻多人，或者不在公共場所的嚴重猥褻侵害行為對兒童造成的身心傷害，決不亞于強奸行為，卻不能重判，實不合理，而且也違背了刑法的罪責刑相適應原則。

2.拐賣兒童犯罪方面

拐賣兒童犯罪行為主要涉及兩個罪名：拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪。拐賣兒童犯罪的起刑點較高（5年），根據情節嚴重程度可至死刑，針對拐賣兒童犯罪的特點，人民法院始終保持“嚴打”的高壓態勢，依法嚴懲拐賣兒童犯罪分子。但是對于收買被拐賣婦女、兒童的行為處罰力度要小得多，雖然刑法第241條第1款規定了收買被拐賣的婦女、兒童罪（收買被拐賣的婦女、兒童的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制），但是在第6款又規定“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任”。可以看出這一規定側重于懲處賣方，對于買方的處罰較輕，甚至不追究其刑事責任，賣方和買方的刑事責任是不對等的。其立法意圖可能是為了更好地保護被拐賣婦女、兒童的人身權益，而對收買人采取了特別從寬處罰的措施，但是在拐賣婦女兒童的犯罪中，“買”與“賣”是一種互為因果關系，正因為存在著龐大的旺盛的買方市場需求，才誘導了拐賣的犯罪活動的蔓延。可見，收買被拐賣婦女、兒童行為的社會危害性何其大也，是拐賣婦女、兒童犯罪行為存在和猖獗的首要原因。兒童是一個家庭的希望，拐賣兒童，毀掉的不僅僅是一個或者幾個家庭的希望，更是在蠶食和摧毀整個國家的未來。對買主打擊力度小，拐賣市場打而不絕，將不利于遏制拐賣犯罪的高發勢頭。

3.虐待兒童犯罪方面

目前，我國刑法規定的虐待罪主要存在以下問題：

一是虐待犯罪主體范圍狹窄，僅僅局限于受害人的家庭成員，不能涵蓋其他與兒童有親密關系的侵害主體。非家庭成員的兒童看護人、照料人，如保姆、教師、看護人等，對兒童實施的虐待行為，不能按照虐待罪處理。

二是虐待兒童的入罪標準較窄，偏重于身體虐待。法學專家認為，“虐童”的定義其實很寬泛，除了身體虐待外，兒童營養不良、缺乏適當的住所、照顧和監督不夠、忽視兒童的基本醫療照顧、使兒童失學、剝削兒童勞力或者工作過度、精神虐待與疏忽等等，都有可能涉嫌“虐童”。1981年，國際兒童福利聯合會曾對“虐童”作出如下分類：家庭成員忽視或虐待兒童；有關機構忽視或虐待兒童；家庭以外的剝削(童工、賣淫等)；其他虐待方式。其中，家庭成員忽視或虐待又分為軀體虐待、忽視、性虐待和心理情感虐待。有律師認為，應當放寬虐待兒童的入罪標準，“將沒有造成死傷但是性質惡劣的，或者有可能對兒童造成傷害的行為予以定罪，這是法治社會發展的必然趨勢。”

三是起刑點偏低，為兩年，最高刑期也偏低，虐待致死也只有最高7年的有期徒刑，難以起到威懾作用。

四是“不告不理”的自訴方式，并不適合身體、心智方面均不成熟，辨別能力也較低的未成年人，尤其是嬰幼兒群體。如果父母虐待或施暴，只有兒童重傷或死亡才會引起國家干預，其他情況下“不告不理”，由于虐待行為具有經常性、隱蔽性的特點，兒童被虐待的案件往往取證困難，而告訴才處理的案件要求自訴人舉證，兒童由于年齡、智力、認知能力的限制，往往難以行使訴訟權利，現行法律中也未規定任何個人或集體負有舉報的義務，該類案件即使進入訴訟程序，也往往會因沒有證據或者證據不足而難以定罪，導致受虐兒童長期處于傷害風險中，國家干預往往為時已晚。如果是外人虐待或施暴，不適用虐待罪，只要兒童沒有構成輕傷，故意傷害罪也不成立。這些都導致兒童的合法權益難以得到有效維護。

4.遺棄犯罪方面

現實中因遺棄行為而被追究刑事責任的案件并不多見，遺棄罪的定罪量刑存在以下不足：

一是作為義務限定模糊，對遺棄罪主體范圍的規定不夠明確、具體。遺棄罪中的扶養關系不僅存在于家庭成員之間，而且應當包括在承擔特定保護義務的人員與被保護對象之間形成的特定保護權利義務關系。同理，構成遺棄罪的主體不僅是其家庭成員中負有扶養義務、具有扶養能力的自然人，還應當包括那些對于年老、年幼、患病或者殘疾人負有保護責任的人員，也有可能成為遺棄罪的主體。

二是入罪標準過于籠統，刑法第261條規定“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。情節惡劣如何認定？并沒有參照，不利于司法實踐操作。

三是量刑過低，不利于兒童生命健康權利的保護。對于遺棄兒童的行為，根據現有法律規定，處罰方式主要兩種：情節輕的，處5日以下治安拘留或警告（治安管理處罰法第45條第2款）；情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制（刑法第261條）。而對于遺棄致死的行為，過低的法定量刑顯然不足以震懾那些漠視兒童生命權利的行為，也違背了罪責刑相適應的刑法原則。

5.組織兒童乞討犯罪方面

組織殘疾人、兒童乞討罪中，一是將組織殘疾人、兒童乞討罪的手段行為限定在“暴力、脅迫”上，過于狹隘，刑法的“入罪”行為方式與治安管理處罰法的“入罰”行為方式難以銜接（治安管理處罰法第41條規定：脅迫、誘騙或者利用他人乞討的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款。其中包括了誘騙手段。）由于兒童年幼、識別能力弱，現實中行為人引誘或誘騙兒童乞討的現象并不鮮見，兒童大多不能明辨是非，更多的時候是無能力反抗，行為人不需要“暴力、脅迫”手段，就可以輕易控制他們。更有甚者有父母利用自己或親人的孩子去乞討行騙，更不需要“暴力、脅迫”的手段。所以刑法將“暴力、脅迫”以外的手段排除在本罪以外，顯然不能充分保護兒童的合法權益，也不利于司法實踐中打擊犯罪。二是普遍認為本罪規定的犯罪對象的范圍過于狹窄。因為現實中被組織乞討的人群不僅僅是不滿14周歲的兒童，還包括已經滿14周歲但不滿18周歲的未成年人，以及老年人、病人，其合法權益也容易受到侵害，同樣需要法律的保護。根據我國未成年人保護法的規定，不僅未滿14周歲的未成年人是無行為能力或限制行為能力的人，已滿14周歲未滿18周歲的未成年人也可能是限制行為能力的人。因此，在組織乞討的對象上，應擴大為不具有完全行為能力者和老年人。

（三）對受害兒童精神損害的賠償問題

性侵、拐賣、虐待、遺棄等犯罪行為對兒童的心理、生理健康發展有著極大的危害，對其身心傷害是持久的甚至可能是終身的，同時也給受害兒童的親屬帶來極大的痛苦。如拐賣兒童案件，不但被拐兒童和其父母的親子關系以及其父母的監護權遭到嚴重侵害，而且因被迫分離遭受了巨大的精神痛苦，可以說被害人及其親屬所受到的精神損害遠遠大于被告人所承擔的刑事處罰，但是在司法實踐中受害兒童請求進行精神損害賠償卻遇到了障礙。

通常認為，依據刑法第36條規定“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失”，新修訂的刑事訴訟法第99條規定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟”，最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟犯罪的兩個司法解釋“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”等規定而使得被害人提起精神損害賠償于法無據。反觀民事法律對侵權行為產生的精神損害賠償卻作出了較明確的規定，民法通則第120條、最高人民法院相關司法解釋都一致明確規定民事侵權的受害人有權獲得精神損害賠償。刑事和民事兩方面法律對精神損害截然不同的規定，形成了一個奇特的邏輯：當侵權行為不構成犯罪時，被害人有權獲得精神損害賠償；而當發生嚴重侵權行為構成犯罪時，被害人反而不享有精神損害賠償的請求權。

以本文討論的兒童人身權利為例，犯罪行為和民事侵權行為都是對兒童人身權利的侵害，但是無論從行為的社會危害性程度，還是從行為給被害人造成的損害程度，犯罪行為顯然遠遠大于民事侵權行為，由此犯罪行為造成的精神損害也肯定遠遠大于民事侵權行為。且“犯罪分子承擔刑事責任是其對國家、社會應當承擔的責任，而民事責任（包括精神損害賠償）是其對被害人（或其近親屬）應當承擔的責任，二者不能相互代替。”那么，民事侵權行為導致的精神損害可以要求賠償，而因犯罪行為導致更嚴重的精神損害卻不可以要求賠償的法理何在呢？如果說立法機關在立法當時是本著判處被告人刑罰來撫慰被害人精神創傷的立法宗旨，且未就精神損害的賠償范圍、賠償數額標準進行立法，使得審判人員在判案時無據可依，那么在法治人權理念已經深入人心的當下，立法機關卻仍然視而不見，不作改變，令人費解（2012年新修訂的刑事訴訟法仍然沿用之前的理念，回避了精神損害賠償的問題）。無論是從法理、人權理念還是兒童優先和兒童最大利益原則出發，筆者贊成精神損害賠償的請求權應該由受害兒童及其監護人或者法定代理人選擇是否行使，而不能由法律或司法解釋替受害兒童選擇放棄甚至直接剝奪其精神損害賠償請求權。

二、修改刑法相關條文，加大保護兒童人身權利的力度

目前出臺的八個刑法修正案里，涉及加強兒童人身權利保護的主要有修正案（四）、（六）、（七）和（八），增加了雇用童工從事危重勞動罪（刑法第244條第2款），組織殘疾人、兒童乞討罪（刑法第262條第2款），組織未成年人進行違反治安管理活動罪（刑法第262條第3款），并對未成年人犯罪從寬處理的總則條款作了修改和擴充。筆者建議全國人大常委會在適當的時機通過頒布新的刑法修正案，進一步完善刑法對兒童人身權利的保護。

（一）提高刑法條文關于兒童的年齡界限，使18周歲以下的未成年人享受刑法的平等保護

刑法對于未滿18周歲的未成年人犯罪給予了從寬處理，同理，對于受害人為兒童的也應當限定為18周歲以下，使得不管是未成年人犯罪還是受害人為未成年人的都能夠享受刑法的平等保護。建議：

1.在刑法總則第五章“其他規定”中增加一條：“本法所稱兒童，是指不滿十八周歲的人。”

2.對涉及兒童年齡界限的條款進行修改，將“不滿十四周歲”修改為“不滿十八周歲，涉及修改的條文包括刑法第236條、262條、358條、359條和360條。

（二）修訂部分罪名，體現兒童最大利益原則

1.筆者結合2013年10月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中，對現行刑法規定的針對未成年人實施的強奸罪、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪等提出的量刑指導意見，對涉及性侵兒童的罪名條款提出如下修改建議：

（1）建議將刑法第236條強奸罪第2款“奸淫不滿十四周歲的幼女”改為“奸淫不滿十八周歲的兒童”，并在強奸罪加重處罰情節中增加如下條款：奸淫兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

——對未成年人負有特殊職責的人員（包括負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的人員）、與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施強奸犯罪的；

——進入未成年人住所、學生集體宿舍實施強奸犯罪的；

——采取暴力、脅迫、麻醉等強制手段實施奸淫兒童犯罪的；

——對不滿12周歲的兒童、農村留守兒童、嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯的未成年人，實施強奸犯罪的；

——多次實施強奸犯罪的；

——造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等后果的；

——以嫖宿為目的奸淫兒童的；

——有強奸犯罪前科劣跡的。

（2）建議刪除刑法第360條第2款“嫖宿幼女罪”，將其列為強奸罪的加重情節。

（3）建議刑法第237條第3款作如下修改：猥褻兒童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；猥褻兒童造成其他特別嚴重后果或者犯罪情節特別惡劣的，處死刑。

——對未成年人負有特殊職責的人員、與未成年人有共同家庭生活關系的人員、國家工作人員或者冒充國家工作人員，實施猥褻犯罪的；

——進入未成年人住所、學生集體宿舍實施猥褻犯罪的；

——在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所，有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，對未成年人實施猥褻犯罪的；

——采取暴力、脅迫、麻醉等強制手段實施猥褻兒童犯罪的；

——對不滿12周歲的兒童、農村留守兒童、嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯的未成年人，實施猥褻犯罪的；

——猥褻多名未成年人，或者多次實施猥褻犯罪的；

——猥褻兒童致使被害人輕微傷以上損傷的；

——有猥褻犯罪前科劣跡的。

2.拐賣兒童犯罪方面，刑法第241條第6款規定對買主不予追究刑事責任的情形，同時，提高對收買被拐賣婦女、兒童犯罪行為的法定最高刑期，并增加罰金作為對買主的刑事處罰措施。建議將刑法第241條第1款修改為：收買被拐賣的婦女、兒童的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

3.在虐待兒童罪名的完善意見方面，主要有以下觀點：其一，有專家建議在刑法中增加危害兒童身心健康罪，對于尚不能達到故意傷害或侮辱罪刑事立案標準，予以治安處罰又過輕的針對多名兒童或多次的暴力行為以刑事責任追究。其二，有專家建議在刑法中增設“暴行罪”，將以毆打或其他暴行侵犯他人身體的行為納入刑法的評價視野，從而更有效地保護包括兒童在內的公民的人身安全。其三，有專家學者起草了“關于虐待兒童行為單獨入罪的建議”，希望推動立法機關在刑法修訂時增加這一具體罪名。其四，有專家建議對刑法中的虐待罪作出修改，擴大虐待罪的犯罪主體和行為對象。將虐待罪的主體與對象之間的關系由“家庭成員”擴大為“某種照管、監管關系”，這樣對于學校教師虐待兒童的行為、保姆虐待老人孩子的行為、社會福利機構工作人員虐待孤兒老人殘疾人的行為、社會救助站工作人員虐待流浪人員的行為，都由刑法作出評價，從而懲罰、預防此類行為。筆者傾向于第四種觀點，對刑法中虐待罪進行修改，擴大虐待罪的犯罪主體和行為對象，提高法定量刑的最高刑期，并將虐待罪改為公訴案件。建議刑法第260條作如下修改：

因教育、培養、治療、看管或者職務工作等原因而負有一定照料、保護義務的人虐待被保護人，或者虐待家庭成員，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，或者虐待情節特別嚴重的，同時符合刑法第二百三十四條或者第二百三十三條的規定，構成故意傷害罪、過失致人死亡罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

虐待兒童的，從重處罰。

刪除第3款“第一款罪，告訴的才處理”之規定。

4.遺棄犯罪方面，應當明確遺棄罪的主體范圍和入罪標準，提高因遺棄致死的量刑標準，以更好的保護兒童的人身權益。建議刑法第261條作如下修改：

遺棄因年老、年幼、患病、殘疾或者其他沒有獨立生活能力的人，處三年以下有期徒刑、拘役或管制。

對于年老、年幼、患病、殘疾或者其他沒有獨立生活能力的人負有保護責任而將其遺棄，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑、無期徒刑：

——因遺棄而致被害人重傷、死亡的；

——被害人因被遺棄而生活無著，流離失所的；

——因遺棄而使被害人走投無路被迫自殺的；

——行為人屢經教育，拒絕改正而使被害人的生活陷入危難境地的；

——遺棄手段十分惡劣的；

——因遺棄而造成其他嚴重后果的。

5.組織兒童乞討犯罪方面，建議一是放寬“組織”的行為手段，將誘騙等其他利用手段也納入到本罪中；二是將本罪的犯罪對象擴大到包括已滿14周歲不滿18周歲的未成年人，以及老年人；三是提高起刑點和最高刑期。

建議刑法第262條第2款作如下修改：

組織殘疾人、兒童、老年人乞討的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。

以牟利為目的，利用殘疾人、兒童、老年人乞討，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，同時符合刑法第二百三十二條、第二百三十四條的規定，構成故意殺人罪、故意傷害罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（三）支持對受害兒童精神損害進行賠償

目前，兩高兩部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中規定對于未成年人因被性侵害而造成的人身損害，為進行康復治療所支付的醫療費、護理費、交通費、誤工費等合理費用，未成年被害人及其法定代理人、近親屬提出賠償請求的，人民法院依法予以支持。其中，康復治療費用包括進行身體醫治和精神診治所支出的費用。這一規定突破了當前對普通刑事案件被害人進行精神損害賠償的制度障礙，有利于強化對未成年被害人的保護力度。但是，比較民事法律的相關規定，還遠遠不夠。建議擴大刑事案件中對被害人（不僅僅是兒童這一群體了）的賠償范圍，使之不再局限于物質損失，建議刑法第36條第1款作如下修改：“由于犯罪行為而使被害人遭受損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償損失”。并對刑事訴訟法和相關司法解釋不支持精神損害賠償的規定進行修訂。對于刑事案件中被害人的精神損害賠償范圍和賠償數額標準可以參照適用民法及民事訴訟的有關法律、法規，以更好的維護被害人的合法權益。

兒童是一個脆弱的群體，兒童期受犯罪行為侵害的經歷，對兒童青少年期與成年期的情感、行為都會產生不利影響。本著“最高限度保護”、“最低限度容忍”之指導精神，改進兒童保護之刑事立法，才是有效懲治和防范各類侵害兒童人身權利犯罪行為的長遠之計。當然，僅僅期望于刑法的規制并不能解決所有的問題，建立一套完整、成熟的兒童法律保護體系，以及全方位、多層次的舉報和監督機制，才是保護兒童權利的有效途徑。

[1]劉長，趙蕾.嫖宿幼女罪，被指“惡法”有點冤——存廢之爭：民間熱，業界冷[N].南方周末，2012-06-15．

[2]王夢婕，李麗，陳霏菲.調查顯示中國約4成兒童曾受到過不同形式虐待[N].中國青年報，2012-10-30．

[3]周繼中，胡永生.保護兒童應當設立虐童罪[N].人民法院報，2012-11-10．

[4]劉建.法律界人士呼吁盡快將虐童行為入刑[N].法制日報，2013-11-15．

[5]張桂年.刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償問題[EB/OL].正義網，2012-08-06.

[6]米春艷.虐童的罪與罰[N].南方都市報，2014-03-05．

[7]孫運梁．我國刑法中應當設立“暴行罪”——以虐待兒童的刑法規制為中心[J]．法律科學，2013，(3)．

[8]燁泉.專家：應立法增設虐童罪[N].四川法制報，2012-10-30.

[9]童大煥.給“虐待罪”一個合理的法律邊界[N].福建日報，2012-11-02.

[10]徐文文，趙秉志.關于虐待罪立法完善問題的研討——兼論虐童行為的犯罪化法治研究[J].法治研究，2013，(3)．

[11]陳興良.非家庭成員間遺棄行為之定性研究——王益民等遺棄案之分析[J].法學評論，2005，(4)．

[12]徐久生，莊敬華譯.德國刑法典[M].中國方正出版社，2004．

[13]黃風譯.最新意大利刑法典[M].法律出版社，2007．

[14]武清華，江勇.強迫組織殘疾人、兒童乞討罪芻議[J].法制與社會，2011，(13)．

[15]石經海.組織殘疾人、兒童乞討罪的若干問題[J].法學雜志，2007，(1)．

[16]蔣玲.淺議刑事案件中的精神損害賠償問題[EB/OL].姜堰法律網，2007-02-19．

[17]周洪宇.關于修改未成年人保護法，加強兒童保護的議案.中國 民 主 促 進 會 網 站（http：//www.m j.o rg.cn）[EB/OL]，2013-08-01.

[18]陳麗平.代表建議盡快出臺刑法修正案(九)修改五個罪名切實保護兒童權益[N].法制日報，2014-03-05．

[19]張明楷.刑法學(第四版)[M].法律出版社，2011．