私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)法理正當(dāng)性之探析*
——以廢舊家電回收處理為中心之考察

陳 軍

（韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，廣東韶關(guān)512005）

私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)法理正當(dāng)性之探析*
——以廢舊家電回收處理為中心之考察

陳 軍

（韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，廣東韶關(guān)512005）

隨著環(huán)境保護(hù)行政任務(wù)的劇增，行政機(jī)關(guān)不堪重負(fù)，開(kāi)始開(kāi)放和吸引私人參與執(zhí)行部分環(huán)保任務(wù)。開(kāi)放和吸引私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)的實(shí)質(zhì)是公私合作完成行政任務(wù)，其具有體現(xiàn)管理民主、社會(huì)國(guó)、基本權(quán)利保護(hù)等法理上的正當(dāng)性。從民主性、社會(huì)國(guó)、基本權(quán)利保護(hù)視角探析私人參與廢舊家電回收處理環(huán)境保護(hù)行政任務(wù)法理上的正當(dāng)性，將對(duì)我國(guó)私人參與執(zhí)行行政任務(wù)的行政法治有所裨益。

私人；環(huán)保任務(wù)；公私合作；正當(dāng)性；法治；廢舊家電回收處理

良好的環(huán)境是人類生存的基礎(chǔ)，人類若欲在地球上生生不息，應(yīng)當(dāng)對(duì)環(huán)境加以珍惜。隨著人類長(zhǎng)期以來(lái)追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展和對(duì)環(huán)境資源的無(wú)限制索取，地球的環(huán)境逐漸被人類破壞，除了自然資源逐漸被用盡外，科技發(fā)展和工業(yè)制造造成的環(huán)境污染均威脅人類賴以生存的環(huán)境。特別是20世紀(jì)以來(lái)的大量生產(chǎn)、大量消費(fèi)、大量廢棄，造成環(huán)境污染、生態(tài)破壞，危及人類可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境污染問(wèn)題日趨嚴(yán)重，備受各國(guó)重視。二戰(zhàn)后，政府基于生存照顧的社會(huì)國(guó)理念，承擔(dān)了環(huán)境保護(hù)任務(wù)，環(huán)保任務(wù)成為政府重要的行政任務(wù)之一。但隨著行政任務(wù)的劇增，政府不堪重負(fù)，出現(xiàn)財(cái)政赤字、效率低下、機(jī)構(gòu)臃腫等諸多弊端，即“政府失靈”現(xiàn)象。“政府失靈”促使人們反思政府壟斷環(huán)境保護(hù)任務(wù)的正當(dāng)性和有效性。為了應(yīng)對(duì)日趨嚴(yán)重的環(huán)境問(wèn)題，政府開(kāi)始在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域?qū)で笳⑸鐣?huì)和市場(chǎng)的有效合作，推行民營(yíng)化戰(zhàn)略，使公私合作治理環(huán)境污染，共同承擔(dān)環(huán)境保護(hù)任務(wù)。私人參與廢舊家電回收處理就是開(kāi)放和吸引私人參與環(huán)境保護(hù)任務(wù)執(zhí)行的一例。①這里的私人是指各類私人企業(yè)或其他私人經(jīng)營(yíng)者。

所謂廢舊家電是指日常生活中所使用的應(yīng)當(dāng)報(bào)廢和超期服役的各種家用電器的總稱，包括電視機(jī)、洗衣機(jī)、電冰箱、空調(diào)、微波爐、計(jì)算機(jī)、復(fù)印機(jī)、電話機(jī)、手機(jī)及其附屬設(shè)備等。廢舊家電作為一種比較特殊的固體廢棄物，是由金屬、塑料和化工材料等多種物質(zhì)構(gòu)成的綜合性工業(yè)產(chǎn)品，其報(bào)廢后應(yīng)屬于有毒、易爆和易泄漏危險(xiǎn)廢物范疇，應(yīng)該由專業(yè)的資源回收機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者使用后的廢舊家電產(chǎn)品進(jìn)行的收集、運(yùn)輸和儲(chǔ)存。如對(duì)其處置不當(dāng)，將會(huì)造成二次污染。因此，政府有義務(wù)回收處理廢舊家電，回收處理廢舊家電是一項(xiàng)政府行政任務(wù)。

賽迪股份調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，“十二五”期間，我國(guó)廢舊家電理論淘汰量分別為電視機(jī)3500萬(wàn)臺(tái)、洗衣機(jī)1000萬(wàn)臺(tái)、冰箱1000萬(wàn)臺(tái)、空調(diào)500萬(wàn)臺(tái)，可是，只有六分之一左右的電子垃圾得到環(huán)保處理。廢舊家電淘汰的數(shù)量是巨大的，這迫切需要一個(gè)規(guī)范化的回收渠道。為了有效減少和避免廢舊家電的污染，我國(guó)政府做了一些有益的探索。例如，2004年初，國(guó)家發(fā)改委確定浙江省和青島市為國(guó)家廢舊家電及電子產(chǎn)品回收處理體系建設(shè)試點(diǎn)省市，旨在建立規(guī)范的廢舊家電回收處理體系。2005年由中國(guó)家用電器研究院、中國(guó)家用電器協(xié)會(huì)廢舊電子電器分會(huì)等單位共同發(fā)起成立了中國(guó)廢舊電子電器回收聯(lián)盟。海爾等十幾家大型家電出口企業(yè)加入其中，以求為自己在國(guó)內(nèi)外的廢舊產(chǎn)品回收建立一個(gè)平臺(tái)，并通過(guò)委托第三方回收或者共同合作建立處理廠的方式實(shí)現(xiàn)上述目的。為進(jìn)一步規(guī)范廢棄電器電子產(chǎn)品的回收處理活動(dòng)，國(guó)家建立廢棄電器電子產(chǎn)品處理基金，并出臺(tái)了《廢棄電器電子產(chǎn)品處理基金征收使用管理辦法》，自2012年7月1日起執(zhí)行。國(guó)家通過(guò)設(shè)立基金或財(cái)政補(bǔ)貼等形式，利用民間力量，誘導(dǎo)私人積極參與廢舊家電的回收處理，承擔(dān)部分環(huán)境保護(hù)的行政任務(wù)。

然而，對(duì)私人參與廢舊家電的回收處理的質(zhì)疑聲音一直不斷，因?yàn)樗饺耸芾骝?qū)動(dòng)易危及公共利益和第三人的合法權(quán)益，尤其是環(huán)境保護(hù)屬于國(guó)家的行政任務(wù)之一，私人參與環(huán)境保護(hù)執(zhí)行任務(wù)并非傳統(tǒng)行政法干預(yù)行政或給付行政的領(lǐng)域，那么，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行是何法律屬性呢？私人參與行政任務(wù)執(zhí)行是否有悖于憲法法理上的民主、社會(huì)國(guó)和基本權(quán)利保護(hù)原則？行政機(jī)關(guān)在賦予私人參與行政任務(wù)執(zhí)行后，在私人執(zhí)行行政任務(wù)過(guò)程中應(yīng)扮演何種角色？如何防止行政機(jī)關(guān)假借賦予私人執(zhí)行行政任務(wù)放棄或推諉其自身應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)墓猜氊?zé)？私人參與執(zhí)行部分行政任務(wù)是否應(yīng)納入行政法治框架之下？這些問(wèn)題，亟需行政法學(xué)做出相應(yīng)的回應(yīng)。筆者擬以廢舊家電回收處理為中心加以考察，通過(guò)公法視角探析私人參與的承擔(dān)環(huán)保任務(wù)法律屬性和憲法法理依據(jù)，剖析行政機(jī)關(guān)在賦予私人參與行政任務(wù)執(zhí)行后應(yīng)扮演的角色，以期對(duì)我國(guó)將私人參與執(zhí)行部分行政任務(wù)納入行政法律的有效規(guī)制有所裨益。

一、開(kāi)放和吸引私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的法律屬性

現(xiàn)代行政由秩序行政過(guò)渡到給付行政，政府廣泛介入社會(huì)生活領(lǐng)域，向社會(huì)提供“從搖籃到墳?zāi)埂钡姆?wù)，行政任務(wù)不斷增加。為完成行政任務(wù)，行政機(jī)關(guān)不得不增加機(jī)構(gòu)和人員，結(jié)果導(dǎo)致行政權(quán)高度膨脹、行政機(jī)構(gòu)增多、行政機(jī)關(guān)工作人員劇增等“政府失靈”現(xiàn)象。政府面臨財(cái)政危機(jī)、信任危機(jī)、能力危機(jī)、民主危機(jī)等多種困境，影響到民眾對(duì)政府的信任。針對(duì)“政府失靈”現(xiàn)象，自20世紀(jì)70年代以來(lái)，在世界范圍內(nèi)掀起了一場(chǎng)持續(xù)至今的公共行政改革運(yùn)動(dòng)，政府推行了“解除管制”措施和實(shí)施“民營(yíng)化”戰(zhàn)略，減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)、改進(jìn)公共服務(wù)質(zhì)量和提高行政效率。

公共行政改革促使政府治理革新，治理理論由此興起。治理理論強(qiáng)調(diào)管理活動(dòng)的主體并不局限于政府，治理主體是多元的，不同治理主體之間分工、合作與互動(dòng)，形成一種合作伙伴關(guān)系。治理理論表明，在現(xiàn)代社會(huì)，行政機(jī)關(guān)正在把原先由其獨(dú)立承擔(dān)的公共職能轉(zhuǎn)移給私人部門，私人正在承擔(dān)越來(lái)越多的原先應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的公共職能。在治理理論指引下，以行政機(jī)關(guān)為代表的政府公部門由于自身能力有限而要求私人部門做互補(bǔ)性支援，行政機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)時(shí)引入私人的資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)等優(yōu)勢(shì)，公私合作治理成為政府施政的重要理念。

通過(guò)公私合作完成行政任務(wù)，可以彌補(bǔ)行政機(jī)關(guān)自身在資金、專業(yè)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)等方面的不足，提高行政效率和行政服務(wù)的品質(zhì)，減輕財(cái)政負(fù)擔(dān)。公私合作改變了傳統(tǒng)公共行政的根基，打破了行政權(quán)力僅為行政部門為代表的公部門的壟斷格局，私部門也開(kāi)始行使部分行政權(quán)力，承擔(dān)部分公共職能。

現(xiàn)代社會(huì)的高速發(fā)展帶來(lái)日益嚴(yán)重的環(huán)境污染，保護(hù)環(huán)境已成為我國(guó)的基本國(guó)策之一，是一項(xiàng)重要的行政任務(wù)。但環(huán)境治理僅僅依靠行政機(jī)關(guān)的力量不足以勝任，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行環(huán)保任務(wù)過(guò)程中引入私人的力量，賦予私人部門參與環(huán)保任務(wù)的部分公共職能。這樣，環(huán)境領(lǐng)域治理以行政機(jī)關(guān)管理為主導(dǎo)的行政壟斷模式向多元主體共同參與的治理模式的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變，私人參與環(huán)境保護(hù)任務(wù)的執(zhí)行，承擔(dān)起原本屬于國(guó)家行政職能范圍的環(huán)境保護(hù)任務(wù)。

私人參與環(huán)保任務(wù)的執(zhí)行打破了傳統(tǒng)的政府治理中政府長(zhǎng)期壟斷環(huán)境保護(hù)任務(wù)公共職能的局面。但行政機(jī)關(guān)賦予私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的執(zhí)行，并不否定環(huán)境保護(hù)的公共性，環(huán)境保護(hù)仍然屬于國(guó)家的行政任務(wù)之一，只是政府在履行環(huán)境保護(hù)任務(wù)過(guò)程中可以利用民間的資本、技術(shù)等優(yōu)勢(shì)，其實(shí)質(zhì)是公私合作共同承擔(dān)環(huán)境保護(hù)的行政任務(wù)。賦予私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的執(zhí)行是公私合作治理的一種形式。

在賦予私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)這種公私合作完成行政任務(wù)的過(guò)程中，以行政機(jī)關(guān)為代表的公部門和私人部門之間主要是通過(guò)對(duì)話、協(xié)商、談判達(dá)成契約或事實(shí)上的協(xié)定，從而實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)之目的。顯然，以傳統(tǒng)的單方面、命令性、強(qiáng)制性為主的行政手段已無(wú)法滿足私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)公私合作行政的需要，行政活動(dòng)的形式發(fā)生變遷，公私合作行政活動(dòng)形式誕生。學(xué)說(shuō)上有的將此等行政行為類型稱為“合作之行政行為”，以與命令、禁止等傳統(tǒng)之單方高權(quán)相區(qū)別。②詹鎮(zhèn)榮：《民營(yíng)化與管制革新》，臺(tái)北元照出版社2005年版，第34頁(yè)。筆者將其稱之為公私合作行為。公私合作行為作為彌補(bǔ)公私合作背景下傳統(tǒng)行政手段的不足而孕育產(chǎn)生的一種新型的行政行為，是指行政任務(wù)實(shí)現(xiàn)時(shí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)不再單獨(dú)以公權(quán)力的方式完成行政任務(wù)，而是由公部門與私部門合作完成的行為總稱，其特征主要在于雙方當(dāng)事人立于平等地位，通過(guò)溝通、談判等意見(jiàn)交換程序，以制式或非制式的行政行為達(dá)成合意目標(biāo)。③許宗力：《雙方行政行為——以非正式協(xié)商、協(xié)定與行政契約為中心》，載《廖義男六秩誕辰祝壽論文集》，臺(tái)北元照出版股份有限公司2002年版版，第255頁(yè)。開(kāi)放和吸引私人執(zhí)行環(huán)保任務(wù)、履行部分公共職能的活動(dòng)形式也有別于傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)形式，在法律屬性上看，其實(shí)質(zhì)是公私合作行政活動(dòng)形式的一種。

二、開(kāi)放和吸引私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的法理正當(dāng)性拷問(wèn)

在民主法治國(guó)家原則下，基于保護(hù)公民基本權(quán)利的目的，原則上由行政機(jī)關(guān)自身來(lái)執(zhí)行行政任務(wù)，私人參與行政任務(wù)執(zhí)行并不多見(jiàn)。那么，開(kāi)放和吸引私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)是否能經(jīng)得起民主原則、社會(huì)國(guó)原則、基本權(quán)利保護(hù)等法理上的正當(dāng)性拷問(wèn)呢？

（一）民主原則

作為國(guó)家統(tǒng)治形式，民主原則實(shí)質(zhì)上是一種使全體國(guó)民擁有并行使國(guó)家權(quán)力的組織原則，其要求國(guó)家權(quán)力占有與行使的制度必須以能夠回溯到人民的決定而具備正當(dāng)性的方式建構(gòu)，方能表現(xiàn)出一種人民依據(jù)自我決定來(lái)統(tǒng)治的形式。人民作為國(guó)家權(quán)力的主體，民主原則的目標(biāo)在于使人民能有效地影響國(guó)家權(quán)力的行使。民主原則的核心意義在于要求國(guó)家在行使任何國(guó)家權(quán)力時(shí)，其行為皆應(yīng)具備民主正當(dāng)性。非但以強(qiáng)制力方式的高權(quán)行政有其適用，其他非以高權(quán)手段行使之國(guó)家行為亦適用之。故無(wú)論行政行為為干預(yù)行政性質(zhì)，抑或純屬行政私法行為，皆須具備民主之正當(dāng)性。④詹鎮(zhèn)榮：《民營(yíng)化后國(guó)家影響與管制義務(wù)之理論與實(shí)踐——以組織私法化與任務(wù)私人化之基本類型為中心》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)》2003年第1期。

所謂民主正當(dāng)性是指國(guó)家權(quán)力行為需要以人民意志為出發(fā)點(diǎn)，以大多數(shù)人同意為基礎(chǔ)，才能取得其正當(dāng)性。而達(dá)成民主正當(dāng)性的方式主要有“組織——個(gè)人”和“事務(wù)——內(nèi)容”兩種方式。⑤“組織——個(gè)人”是指國(guó)家任務(wù)的職務(wù)擔(dān)當(dāng)人必須具有不中斷、得以回溯到人民本身的民主正當(dāng)性，即需有一民主正當(dāng)性的鏈條。“事務(wù)——內(nèi)容”指國(guó)家權(quán)力行為的內(nèi)容必須本于人民的意志而決定，借此確保國(guó)家權(quán)力行使的民主正當(dāng)性。參見(jiàn)章志遠(yuǎn)：《私人參與警察任務(wù)執(zhí)行的法理基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2011年第6期。“組織——個(gè)人”方式是通過(guò)人民直接選舉的具有民主正當(dāng)性的國(guó)家機(jī)關(guān)及其首長(zhǎng)行使行政權(quán)，行政權(quán)透過(guò)“行政科層體制”確保民主正當(dāng)性的鏈條不至于中斷。“事務(wù)——內(nèi)容”方式是通過(guò)具有直接民主性質(zhì)的立法機(jī)關(guān)制定法律，以及其他僅具間接民主正當(dāng)性的國(guó)家機(jī)關(guān)受到法律的約束，即依法行政或依法審判即是確保行政機(jī)關(guān)行為和司法機(jī)關(guān)行為的民主正當(dāng)性。

民主原則的理念透過(guò)憲法的制定轉(zhuǎn)化為憲法后，任何行使國(guó)家公權(quán)力的政府機(jī)關(guān)和職務(wù)擔(dān)當(dāng)人，不論直接或間接，在憲法規(guī)范下，均需能溯源自人民的付托（主要是指由有民意代表所組成的國(guó)會(huì)所制定的法律授權(quán)，或至少接受有直接或間接民意基礎(chǔ)的行政機(jī)關(guān)監(jiān)督），即具有民主正當(dāng)性。履行行政任務(wù)與行使國(guó)家權(quán)力相當(dāng)，國(guó)家權(quán)力行使必須具備民主正當(dāng)性，承擔(dān)行政任務(wù)的履行一樣應(yīng)具有民主正當(dāng)性。可見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行行政任務(wù)符合民主正當(dāng)性，而行政機(jī)關(guān)開(kāi)放和吸引私人執(zhí)行行政任務(wù)（包括環(huán)保任務(wù)）是否具備民主正當(dāng)性就值得探討。

（二）社會(huì)國(guó)原則

二戰(zhàn)以后，隨著社會(huì)發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變遷，行政權(quán)在社會(huì)中的作用也發(fā)生了變化，行政權(quán)負(fù)擔(dān)國(guó)家任務(wù)的具體實(shí)現(xiàn)，“社會(huì)法治國(guó)”的理念也逐漸浮現(xiàn)。如果說(shuō)在自由法治國(guó)時(shí)期更為強(qiáng)調(diào)的是人民自由財(cái)產(chǎn)與權(quán)利保障，那么，在社會(huì)法治國(guó)時(shí)期更為強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家必須關(guān)注“生存照顧”，要能夠在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多領(lǐng)域提供為人們生活所必要的條件，積極地介入社會(huì)秩序的形成。⑥Scott Lafranchi,Surveying the Precautionary Principle's Ongoing Global Development:The Evolution of an Emergent Environmental Management Tool,32 B.C.Envtl.Aff.L.Rev.681(2005).相對(duì)于自由主義國(guó)家的中立于社會(huì)利益的競(jìng)爭(zhēng)之外，社會(huì)國(guó)原則要求國(guó)家有義務(wù)關(guān)照人民的生活，國(guó)家的任務(wù)并非僅是維持社會(huì)的安全、秩序及保護(hù)人民的自由和財(cái)產(chǎn)，更負(fù)有積極實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的義務(wù)和責(zé)任，向社會(huì)履行給付義務(wù)。

社會(huì)國(guó)原則揭示國(guó)家追求社會(huì)正義與社會(huì)安全之目標(biāo)，⑦詹鎮(zhèn)榮：《社會(huì)國(guó)原則——責(zé)任主體、類型及界限》，《月旦法學(xué)教室》2006年第42期。而非使國(guó)家置身于社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)利益之外。因而在行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)委托私人時(shí)，須考慮該委托是否符合社會(huì)國(guó)原則的要求，會(huì)不會(huì)因?yàn)榻档驼?cái)政負(fù)擔(dān)，而忽視對(duì)于人民權(quán)利的保護(hù)。尤其是必須考慮國(guó)家對(duì)人民的生存照顧義務(wù)會(huì)不會(huì)因私人成本利潤(rùn)的考量，而將本應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的行政任務(wù)完全商品化，使公民成為單純的消費(fèi)者而忽略其權(quán)利的保障。

（三）基本權(quán)利保護(hù)

在環(huán)境危機(jī)日益嚴(yán)峻的情況下，20世紀(jì)70年代，國(guó)際上已將環(huán)境問(wèn)題列為世界第三大問(wèn)題。環(huán)境危機(jī)的加劇，催生了公民環(huán)境意識(shí)和權(quán)利意識(shí)，環(huán)境權(quán)已成為一種新生的、正在發(fā)展的“第三代權(quán)利”。⑧呂忠梅：《環(huán)境法新視野》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第104頁(yè)。憲法在社會(huì)變遷中對(duì)環(huán)境問(wèn)題作出了回應(yīng)，環(huán)境保護(hù)成為當(dāng)代國(guó)家的一項(xiàng)重要憲法任務(wù)。憲法上關(guān)于環(huán)境權(quán)的主體、客體、內(nèi)容理論日趨成熟，賦予了公民憲法上的環(huán)境權(quán)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至1995年，世界上約有60多個(gè)國(guó)家的憲法或組織法規(guī)定了保護(hù)環(huán)境的條款。⑨蔡守秋：《環(huán)境政策法律問(wèn)題研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第105頁(yè)。許多國(guó)家開(kāi)始將新興的環(huán)境人權(quán)載入憲法，尤其是20世紀(jì)90年代以來(lái)修改或者制定的憲法幾乎都確認(rèn)了公民環(huán)境權(quán)。⑩吳衛(wèi)星：《論環(huán)境基本國(guó)策》，《中德法學(xué)論壇》2010年第8期。

憲法基本權(quán)利最初的作用在于對(duì)抗國(guó)家權(quán)力，這種基本權(quán)利觀念是來(lái)自市民階級(jí)要求其自由與財(cái)產(chǎn)免于受到國(guó)家的侵害，理論上則訴諸現(xiàn)代自然法學(xué)說(shuō)。受傳統(tǒng)自由主義浸染，基本權(quán)利功能主要趨向于防御國(guó)家侵害。現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)將執(zhí)行環(huán)保任務(wù)向私人開(kāi)放，私人開(kāi)始承擔(dān)起部分行政任務(wù)的履行，形成一種國(guó)家——私人——公民之間的三角關(guān)系。那么，在這種三角法律關(guān)系中，私人和第三人的基本權(quán)利能否對(duì)抗國(guó)家權(quán)力，基本權(quán)利能否得到充分保障呢？

三、賦予私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)的法理正當(dāng)性剖析

賦予私人參與執(zhí)行承擔(dān)環(huán)保任務(wù)迎合了當(dāng)代公共行政改革的潮流，具有很強(qiáng)的時(shí)代意義。賦予私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)對(duì)行政法治帶來(lái)挑戰(zhàn)，需要尋求法理正當(dāng)性的支撐。筆者認(rèn)為，私人參與承擔(dān)環(huán)保任務(wù)契合了行政事務(wù)民主管理的需求，體現(xiàn)了社會(huì)國(guó)原則和基本權(quán)利的時(shí)代內(nèi)涵變遷，滿足了憲法基本權(quán)利保護(hù)的要求，具有充分的法理正當(dāng)性。

（一）契合行政事務(wù)民主管理的需求，符合民主原則

私人未經(jīng)民主程序選任，不直接接受議會(huì)或人民監(jiān)督，且系并非具有直接或間接民主正當(dāng)性基礎(chǔ)的機(jī)關(guān)首長(zhǎng)加以任用，從這個(gè)角度看行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)委托私人執(zhí)行將導(dǎo)致民主正當(dāng)性的虛置。但民主原則無(wú)法推導(dǎo)出禁止行政任務(wù)可委托民間辦理，其所追究者僅為行政任務(wù)之委托是否有法律依據(jù)并接受主管機(jī)關(guān)之監(jiān)督。①許宗力：《論行政任務(wù)民營(yíng)化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論》（中冊(cè)），臺(tái)北元照出版有限公司2002年版，第582頁(yè)。為確保行政權(quán)能夠貫徹其意志以實(shí)現(xiàn)其民主責(zé)任，且為確保行使公權(quán)力行為時(shí)能符合法律規(guī)定而符合人民的意志，在藉由私人部門的力量履行行政任務(wù)的情形下，其應(yīng)受到具有民主正當(dāng)性的機(jī)關(guān)充分監(jiān)督與控制。只要行政任務(wù)委托民間私人辦理符合“組織——個(gè)人”和“事務(wù)——內(nèi)容”的方式即可視為具有民主正當(dāng)性。“組織——個(gè)人”的民主正當(dāng)性要求私人為行政機(jī)關(guān)所指派。“事務(wù)——內(nèi)容”的民主正當(dāng)性主要體現(xiàn)在落實(shí)指揮監(jiān)督機(jī)制以及法律保留原則方面。行政機(jī)關(guān)只要不違背現(xiàn)行法律，且對(duì)委托私人仍有指揮監(jiān)督權(quán)，就符合民主原則的要求。換言之，只要公權(quán)力主體對(duì)承接該事務(wù)的私人保有相應(yīng)于該任務(wù)政治重要性之適當(dāng)監(jiān)督權(quán)限，即已滿足民主原則之要求。②陳愛(ài)娥：《國(guó)家角色變遷下的行政任務(wù)》，《月旦法學(xué)教室》2003年第3期。

現(xiàn)代政府負(fù)有廢舊家電回收處理的環(huán)境保護(hù)的行政任務(wù)，但僅憑借政府的力量無(wú)法單獨(dú)完成龐大數(shù)量的家電回收處理工作，不得不依賴私人力量合作完成。在我國(guó)，目前私人參與政府廢舊家電回收處理的實(shí)踐主要有以下兩種路徑。其一，以政府招投標(biāo)形式，由行政機(jī)關(guān)選任中標(biāo)者。國(guó)務(wù)院出臺(tái)了家電以舊換新的政策，從2009年5月份開(kāi)始，延續(xù)到2011年底，通過(guò)財(cái)政對(duì)私人補(bǔ)貼的形式實(shí)現(xiàn)家電以舊換新，從而回收舊家電。商務(wù)部通過(guò)私人企業(yè)招投標(biāo)形式，由政府選任私人企業(yè)，京東商城、蘇寧電器、國(guó)美電器等私人企業(yè)中標(biāo)，參與政府的回收廢舊家電的任務(wù)。其二，經(jīng)過(guò)政府的行政許可，特許經(jīng)營(yíng)。私人承擔(dān)廢舊家電回收需要行政機(jī)關(guān)的選任與許可。例如，福建省國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)于2006年7月審核批準(zhǔn)福建省宏源廢舊家電回收處理有限公司從事廢舊家電、電子廢棄物的回收與處理。再如，2005年5月，青島新天地生態(tài)循環(huán)科技有限公司成立，其作為國(guó)家廢舊家電回收及資源化綜合應(yīng)用示范工程項(xiàng)目單位，積極推進(jìn)廢舊家電及電子產(chǎn)品回收體系建設(shè)，并探索信息化管理，建立起一套集回收處理管理、政府監(jiān)管等功能為一體的電子網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，在實(shí)踐中取得了成效。

綜上所述，無(wú)論是政府通過(guò)招投標(biāo)的形式由政府選任私人還是通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)的形式許可私人參與廢舊家電回收處理，私人都是行政機(jī)關(guān)所確定的，符合“組織——個(gè)人”的民主正當(dāng)性。政府選任或通過(guò)特許經(jīng)營(yíng)的形式許可私人參與廢舊家電回收處理主要是通過(guò)行政契約形式與私人確定法律關(guān)系，政府對(duì)行政契約的履行具有監(jiān)督指揮和單方面變更的功能，私人在承擔(dān)廢舊家電回收處理過(guò)程中，政府都進(jìn)行監(jiān)管，符合“事務(wù)——內(nèi)容”的民主正當(dāng)性。可見(jiàn)，私人承擔(dān)廢舊家電回收處理符合“組織——個(gè)人”和“事務(wù)——內(nèi)容”的民主正當(dāng)性的方式，體現(xiàn)了民主原則的法理正當(dāng)性。

（二）符合社會(huì)國(guó)原則時(shí)代變遷的內(nèi)涵

在社會(huì)國(guó)背景下，德國(guó)學(xué)者福斯多夫（Ernst Forsthoff）提出了“生存照顧”概念，當(dāng)時(shí)他認(rèn)為社會(huì)發(fā)展的形態(tài)已不再能容許個(gè)人式的生存照顧，而必然需要一種集體式的、政治式的或者說(shuō)組織式的生存照顧。在社會(huì)國(guó)原則背景下，政府應(yīng)對(duì)個(gè)人的生存負(fù)責(zé)，給付行政的展開(kāi)正是為了對(duì)人民生存的保障。但如果給付行政的任務(wù)太重，社會(huì)福利程度過(guò)高，人民就會(huì)逐漸產(chǎn)生對(duì)政府的依賴，導(dǎo)致消極和懶惰心理，逐漸喪失自身的生存和創(chuàng)造能力，最終阻礙經(jīng)濟(jì)社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展。而且，政府因行政給付過(guò)重會(huì)產(chǎn)生財(cái)政赤字龐大、效率低下、機(jī)構(gòu)臃腫等諸多弊端。在這種情況下，福斯多夫也不斷反省和修正自己的學(xué)說(shuō)，并于1959年發(fā)表了“輔助性”理論學(xué)說(shuō)。20世紀(jì)70年代德國(guó)憲法學(xué)者彼得斯指出：“實(shí)現(xiàn)公共利益是國(guó)家責(zé)無(wú)旁貸的絕對(duì)任務(wù)，但是國(guó)家追求實(shí)現(xiàn)公益的行為，必須在社會(huì)的個(gè)人憑自己的努力都無(wú)法獲得利益，也因此使公益無(wú)法獲得時(shí)，方得為之，故而是一種次要性的補(bǔ)助性質(zhì)的輔助行為。”③陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第189頁(yè)。輔助性原則的呼之而出，順應(yīng)了時(shí)代的發(fā)展潮流。

輔助性原則主張充分發(fā)揮社會(huì)的活力與創(chuàng)造力以及公民個(gè)人的才智，避免公權(quán)力過(guò)多干預(yù)社會(huì)自治和公民個(gè)人生活，同時(shí)亦強(qiáng)調(diào)在公民個(gè)人和社會(huì)力量無(wú)法滿足自己需要時(shí)國(guó)家應(yīng)積極提供必要的輔助。在給付行政實(shí)施過(guò)程中，首先應(yīng)充分尊重個(gè)人自我形成、自我發(fā)展、自我滿足的自由。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)致力于設(shè)定有組織的框架、創(chuàng)設(shè)利益調(diào)整所需的溝通機(jī)制、形成協(xié)作型的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，誘導(dǎo)更為靈活的形式作用于私人，喚起私人的“主動(dòng)性”。④[日]大橋洋一.：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第190-191頁(yè)。個(gè)人的生活以及對(duì)其他利益的追求，首先由個(gè)人自我服務(wù)，在個(gè)人自我服務(wù)無(wú)法滿足生存和發(fā)展的需要時(shí)，才可以考慮是否由社會(huì)提供服務(wù)，而在社會(huì)也無(wú)法提供該服務(wù)時(shí)，再由國(guó)家公權(quán)力提供輔助性服務(wù)。“在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上，輔助性原則揭示了社會(huì)以及國(guó)家應(yīng)立于補(bǔ)充與協(xié)助個(gè)人之地位，并且即使是歸屬于國(guó)家之任務(wù)，亦應(yīng)盡可能將其優(yōu)先交由較低層級(jí)之組織機(jī)構(gòu)執(zhí)行。換言之，輔助性原則揭示了個(gè)人或小單位在整體社會(huì)、國(guó)家結(jié)構(gòu)中，具有行為優(yōu)先權(quán)。”⑤詹鎮(zhèn)榮：《民營(yíng)化法與管制革新》，臺(tái)北元照出版社2003年版，第284頁(yè)。

由上可見(jiàn)，受社會(huì)國(guó)原則支配，政府有義務(wù)承擔(dān)環(huán)境保護(hù)的任務(wù)包括廢舊家電的回收與處理，以保障符合人類的生存環(huán)境和最低生活標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)國(guó)原則背景下政府提供生存照顧，但決不能簡(jiǎn)單地將其理解為個(gè)人的生存完全靠國(guó)家的給付，而必須對(duì)行政給付的程度進(jìn)行理性的定位，公民個(gè)人或社會(huì)力量能完成的任務(wù)可以優(yōu)先由公民個(gè)人或社會(huì)完成，政府提供積極的輔助。根據(jù)輔助性原則，私人參與廢舊家電回收處理，具有優(yōu)先權(quán)。但在社會(huì)國(guó)原則支配下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)擔(dān)保私人履行公共任務(wù)時(shí)維持一定的功能與質(zhì)量，以保證人民享受生存照顧的質(zhì)量和數(shù)量。換言之，依憲法上的社會(huì)國(guó)原則，國(guó)家對(duì)人民負(fù)有生存照顧之義務(wù)，但社會(huì)國(guó)原則并未禁止國(guó)家將此行政任務(wù)委托于私人，國(guó)家在委托時(shí)，必須確保該私人能提供合乎生存照顧所需之給付，以符合社會(huì)國(guó)原則之要求。⑥陳愛(ài)娥：《自由——平等——博愛(ài)——社會(huì)國(guó)原則與法治國(guó)原則的交互作用》，《臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》1997第2期。

因此，賦予私人參與廢舊家電回收處理之任務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)將部分回收處理廢舊家電的任務(wù)執(zhí)行轉(zhuǎn)移到私人手中，行政機(jī)關(guān)不再親自執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)是從執(zhí)行任務(wù)責(zé)任中解放出來(lái)了。但行政機(jī)關(guān)不能推諉責(zé)任，這只是責(zé)任方式的轉(zhuǎn)換，即行政機(jī)關(guān)的責(zé)任從執(zhí)行責(zé)任的角色向監(jiān)管責(zé)任的角色轉(zhuǎn)換。易言之，行政機(jī)關(guān)雖不親自承擔(dān)執(zhí)行環(huán)保任務(wù)的責(zé)任，但基于社會(huì)國(guó)原則，行政機(jī)關(guān)有責(zé)任確保環(huán)保任務(wù)以符合公益的方式執(zhí)行，促使私人以符合公益的方式來(lái)履行原本由行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的任務(wù)。

行政機(jī)關(guān)對(duì)私人參與廢舊家電回收處理具有監(jiān)管的責(zé)任。這里監(jiān)管責(zé)任包括監(jiān)督責(zé)任和接管責(zé)任。監(jiān)督責(zé)任意味著行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)委托給私人后，為確保私人參與廢舊家電回收處理的行政任務(wù)完成的質(zhì)量和數(shù)量符合公益，行政機(jī)關(guān)對(duì)私人參與廢舊家電回收處理具有監(jiān)督的職責(zé)。接管責(zé)任意味著在私人無(wú)法完成的情況下，行政機(jī)關(guān)具有接管的職責(zé)，負(fù)有最終親自履行的責(zé)任，以確保廢舊家電回收處理的公益實(shí)現(xiàn)。

因此，在社會(huì)國(guó)原則影響下，行政機(jī)關(guān)將廢舊家電回收處理的行政任務(wù)委托私人履行，務(wù)必注意相關(guān)憲法原則，根據(jù)憲法保護(hù)公民權(quán)利的原則和國(guó)家的生存照顧義務(wù)構(gòu)建相對(duì)應(yīng)的委托方式與監(jiān)督機(jī)制。行政機(jī)關(guān)在委托私人參與廢舊家電回收處理時(shí)，須通過(guò)契約等合意的形式明確規(guī)定私人參與廢舊家電回收處理的要件與方式，以確保將廢舊家電回收處理的任務(wù)委托于私人時(shí)不會(huì)違反相關(guān)的憲法要求和社會(huì)國(guó)原則而損害第三人的合法權(quán)益。在滿足上述條件時(shí)，賦予私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行符合時(shí)代變遷賦予新的內(nèi)涵的社會(huì)國(guó)原則，具有法理正當(dāng)性。

（三）滿足了憲法基本權(quán)利保護(hù)的要求

在傳統(tǒng)自由主義視角下，規(guī)定基本權(quán)利的主要功能是對(duì)抗國(guó)家權(quán)力。但這種基本權(quán)利解釋方式有一定的社會(huì)前提，即是以經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立、精神上自主的市民為人的基本形象。在現(xiàn)代國(guó)家中，此種假設(shè)受到質(zhì)疑。因?yàn)樯鐣?huì)分工不斷細(xì)化，尤其大城市市民逐漸喪失其自主支配的生活范圍，其基本權(quán)利需求的滿足必須依賴國(guó)家的擔(dān)保；此外，在重要社會(huì)資源日漸短缺、人際關(guān)系日趨復(fù)雜的社會(huì)，國(guó)家不得不承擔(dān)資源再分配與給付的任務(wù)。這就表示，自由主義傳統(tǒng)所假定的個(gè)人在經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立在很多情況下并不存在。因此，個(gè)人想實(shí)現(xiàn)自由，不是要求國(guó)家不介入，而是須依賴于國(guó)家承擔(dān)分配、給付義務(wù)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。此外，傳統(tǒng)的基本權(quán)利理解方式忽略了社會(huì)上各種團(tuán)體對(duì)基本權(quán)利的危脅。國(guó)家不是侵害基本權(quán)的唯一根源，國(guó)家與個(gè)人之間還存在許多有實(shí)力的社會(huì)團(tuán)體，如果要讓個(gè)人免于受到這些團(tuán)體的支配而能實(shí)際享有自由，國(guó)家必須適當(dāng)?shù)乜刂七@些團(tuán)體的權(quán)力。因此，傳統(tǒng)自由主義視角下針對(duì)國(guó)家的防御作用不足以完全保護(hù)個(gè)人自由，對(duì)于可能會(huì)受這些社會(huì)勢(shì)力侵害者，國(guó)家必須承擔(dān)保護(hù)的義務(wù)。

憲法上的基本權(quán)利既是個(gè)人對(duì)抗國(guó)家的“主觀防御權(quán)”，又是國(guó)家公權(quán)力必須遵守的“客觀價(jià)值秩序”。⑦張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，《法商研究》2006年第4期。“客觀價(jià)值秩序”雖然不像防御權(quán)那樣內(nèi)容、對(duì)象明確，但亦構(gòu)成憲法“客觀法規(guī)范”的內(nèi)容。憲法“客觀法規(guī)范”是將基本權(quán)利當(dāng)作是一種憲法的客觀價(jià)值決定，而此等價(jià)值決定能夠放射至所有的法律領(lǐng)域，其具有拘束立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的效力，并成為其行使職權(quán)時(shí)應(yīng)遵循的準(zhǔn)繩。以基本權(quán)利的客觀法規(guī)范性質(zhì)為基礎(chǔ)推演出來(lái)基本權(quán)功能即國(guó)家對(duì)基本權(quán)的保護(hù)義務(wù)，因?yàn)閷?duì)基本權(quán)的侵害可能來(lái)自私人，為落實(shí)基本權(quán)的享有，國(guó)家須采取積極的措施，以保護(hù)人民免于來(lái)自第三人的侵害。⑧陳愛(ài)娥：《基本權(quán)作為客觀法規(guī)范——以“組織與程序保障功能為例”檢討其衍生的問(wèn)題》，載李建良：《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》，“中研院”社科所1998年第2版。

鑒于憲法基本權(quán)利的防御功能和國(guó)家對(duì)基本權(quán)的保護(hù)義務(wù)，憲法環(huán)境基本權(quán)保障對(duì)委托私人參與回收處理廢舊家電的行政任務(wù)提出以下的要求。

其一，國(guó)家開(kāi)放和吸收私人參與回收處理廢舊家電行政任務(wù)的同時(shí)應(yīng)承擔(dān)對(duì)私人自由權(quán)保障責(zé)任。

行政任務(wù)委托私人時(shí)，基于基本權(quán)的防御作用，首先必須思考的是：私人作為一個(gè)基本權(quán)利的主體，在行政機(jī)關(guān)將履行行政任務(wù)的責(zé)任移轉(zhuǎn)于他時(shí)，該私人的基本權(quán)利是否受到侵害和限制。對(duì)于參與承擔(dān)廢舊家電回收處理的私人與其競(jìng)爭(zhēng)者而言，“是否參與”以及“如何執(zhí)行”行政任務(wù)，涉及其職業(yè)自由、財(cái)產(chǎn)自由與一般行動(dòng)自由等自由權(quán)。⑨詹鎮(zhèn)榮：《論民營(yíng)化類型中之公私協(xié)力》，《月旦法學(xué)雜志》2003年第102期。那么，行政機(jī)關(guān)將廢舊家電回收處理的行政任務(wù)履行責(zé)任移轉(zhuǎn)于私人時(shí)即涉及該私人的基本自由權(quán)是否受到侵害。

回收處理廢舊家電行政任務(wù)的履行責(zé)任移轉(zhuǎn)于私人時(shí)，課予執(zhí)行義務(wù)的行為本身對(duì)私人部門而言，本質(zhì)上是對(duì)私人基本權(quán)利的干預(yù)。義務(wù)承擔(dān)的目的本在于重新分配行政機(jī)關(guān)和私人對(duì)該行政任務(wù)的責(zé)任，其雖常以“加強(qiáng)自我責(zé)任”或“自我監(jiān)督”為正當(dāng)化的名義，但仍不能掩蓋行政機(jī)關(guān)將其履行責(zé)任移轉(zhuǎn)于私人會(huì)干預(yù)后者的自由權(quán)這一事實(shí)。私人在運(yùn)用自由權(quán)時(shí)，為了獲得補(bǔ)貼或基金形式的特定利益，往往和行政機(jī)關(guān)通過(guò)契約等合意的形式做出一定承諾，并接受一些限制，這并非對(duì)基本權(quán)利的拋棄，而是對(duì)基本權(quán)利的運(yùn)用。這樣，私人藉由契約等合意的形式承擔(dān)義務(wù)，通常不構(gòu)成對(duì)基本權(quán)的侵害。

然而，在行政機(jī)關(guān)將回收處理廢舊家電行政任務(wù)委托私人的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)具有優(yōu)勢(shì)地位。為防止行政機(jī)關(guān)課予私人承擔(dān)回收處理廢舊家電行政任務(wù)的責(zé)任構(gòu)成對(duì)私人基本權(quán)的干預(yù)，課予私人承擔(dān)回收處理廢舊家電行政任務(wù)必須具有合憲的目的并應(yīng)接受比例原則的檢驗(yàn)始能正當(dāng)化，以確保私人自由權(quán)不被干預(yù)。

其二，落實(shí)基本權(quán)利程序保障功能。

基本權(quán)利程序保障功能是指國(guó)家應(yīng)透過(guò)適當(dāng)組織或程序設(shè)計(jì)的規(guī)定，來(lái)設(shè)立某一種組織或設(shè)立某一種程序，確保基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和有效保護(hù)。在私人承擔(dān)廢舊家電回收處理的環(huán)保任務(wù)前，為確保行政機(jī)關(guān)能夠理性地選擇最合適的受托人，并落實(shí)職業(yè)選擇自由與平等原則，行政機(jī)關(guān)必須設(shè)計(jì)合適的法制程序。該程序應(yīng)趨向于公平、透明并能確保競(jìng)爭(zhēng)的方式設(shè)計(jì)，在眾多的申請(qǐng)人中選擇與委托任務(wù)具有關(guān)聯(lián)性并具備相關(guān)的資質(zhì)和準(zhǔn)入條件的私人，同時(shí)確保能以公平競(jìng)爭(zhēng)的方式來(lái)作決定。

基本權(quán)利程序保障功能的另一個(gè)重要功能是，私人執(zhí)行任務(wù)時(shí)侵害第三人的權(quán)利時(shí)，國(guó)家應(yīng)提供有效的權(quán)利救濟(jì)渠道，使第三人得以排除其侵害并填補(bǔ)其所受損失。國(guó)家主要通過(guò)行政訴訟或民事訴訟途徑來(lái)解決行政機(jī)關(guān)、私人和第三人之間的法律糾紛。行政機(jī)關(guān)委托私人承擔(dān)廢舊家電回收處理一般通過(guò)行政契約的形式，行政機(jī)關(guān)和私人出現(xiàn)糾紛一般應(yīng)該通過(guò)行政訴訟途徑解決，但私人承擔(dān)行政任務(wù)侵害第三人的權(quán)利主要應(yīng)通過(guò)民事訴訟途徑解決。

其三，國(guó)家在吸收私人參與國(guó)家處理廢舊家電過(guò)程中應(yīng)注意履行對(duì)第三人的保護(hù)義務(wù)。

基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)是指國(guó)家保護(hù)人民在實(shí)現(xiàn)基本權(quán)的過(guò)程中負(fù)有積極義務(wù)和責(zé)任，保障人民的基本權(quán)利不受第三人的侵害。在此，負(fù)有義務(wù)的并不是實(shí)施侵害的私人，而是國(guó)家。⑩龔向和：《論國(guó)家對(duì)基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)》，《政治與法律》2009年第5期。在行政機(jī)關(guān)委托私人承擔(dān)廢舊家電回收處理的過(guò)程中，作為廢舊家電所有者的公民在提交廢舊家電時(shí)，應(yīng)遵循“受益者負(fù)擔(dān)原則”而承擔(dān)一定的費(fèi)用，這涉及公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)。私人承擔(dān)廢舊家電回收處理的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)、私人與第三人之間形成三個(gè)法律關(guān)系，私人與廢舊家電使用擁有者的公民直接發(fā)生法律關(guān)系。因私人承擔(dān)廢舊家電回收處理的行政任務(wù)實(shí)際上由私人加以執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)為了防止私人執(zhí)行行政任務(wù)的行為侵害第三人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，其必須承擔(dān)保護(hù)第三人權(quán)利免受私人部門侵害的國(guó)家保護(hù)義務(wù)。行政機(jī)關(guān)與私人在協(xié)議、締約、履約的過(guò)程中，必須重視并保障作為廢舊家電擁有者的公民即第三人的基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)，保護(hù)第三人權(quán)利免受私人的侵害。

四、私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)的法治原則檢視

行政機(jī)關(guān)賦予私人參與執(zhí)行環(huán)保任務(wù)不僅需要有法理上的正當(dāng)性，還需要遵循法治原則。法治原則是要求國(guó)家權(quán)力受到法律的規(guī)制，國(guó)家公權(quán)力行使必須以法律為依據(jù)。法治國(guó)原則不但包括形式意義上的法治，更包含實(shí)質(zhì)意義上的法治實(shí)現(xiàn)。所以，法治的意義應(yīng)指國(guó)家所有權(quán)力表現(xiàn)必須根據(jù)法律，使人民可預(yù)測(cè)（形式意義上的法治），且該法律內(nèi)容必須為實(shí)現(xiàn)正義的目的（實(shí)質(zhì)意義上的法治）。

形式上的意義上法治國(guó)家原則要求國(guó)家所有權(quán)力的表現(xiàn)必須根據(jù)法律，法律必須依憲法所規(guī)定的程序制定，行政與司法同受法律的拘束，其核心要素是依法行政原則。依法行政原則主要是國(guó)家立法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系的基本原則，而源于此原則的“法律優(yōu)位原則”與“法律保留原則”則是對(duì)于行政主體執(zhí)行行政任務(wù)的控制手段。

從形式意義上法治國(guó)家視角檢視行政機(jī)關(guān)將行政任務(wù)委托私人的法治要求，應(yīng)該分兩種情況考慮。其一，行政任務(wù)委托于私人，可能涉及公權(quán)力的行使。私人經(jīng)授權(quán)以自己名義行使公權(quán)力的方式完成行政任務(wù)，具有間接行政的特性，為實(shí)質(zhì)的行政主體。那么，公權(quán)力授予私人行使須受到法治國(guó)家原則具體內(nèi)容的拘束，以防止人民權(quán)利被不當(dāng)干預(yù)或限制。再者，依據(jù)法治國(guó)家原則對(duì)行政機(jī)關(guān)職權(quán)法定的要求，可衍生出“權(quán)限不可任意變更原則”，行政機(jī)關(guān)在未有法律的授權(quán)情況下，無(wú)法任意變更其法定權(quán)限，無(wú)權(quán)將行政任務(wù)轉(zhuǎn)移于私人。故無(wú)法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)不可將公權(quán)力委托民間私人辦理，否則即違背依法行政的職權(quán)法定原則。其二，行政任務(wù)委托于私人，不涉及公權(quán)力的行使。不涉及公權(quán)力的行政事務(wù)，若法律未有禁止委托的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)是否可以將行政任務(wù)委托私人辦理，并不受法律保留原則的拘束，值得探討。一般來(lái)說(shuō)，不涉及公權(quán)力行使的，行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)可以委托私人，不受依法行政的法律保留原則的拘束。但在不涉及公權(quán)力行使之行政任務(wù)委托中，若是該行政事務(wù)具有獨(dú)占或寡占之性質(zhì)，或是如公共設(shè)施的公辦民營(yíng)，因涉及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制之限制且此種事業(yè)涉及重大之公共利益，或是公有財(cái)產(chǎn)設(shè)備之提供私人使用可能造成之利益輸送等弊端，故該等事務(wù)之委托仍以有法律保留原則之適用為當(dāng)。①同前注①，許宗力文，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編書(shū)，第586-587頁(yè)。

私人參與廢舊家電回收處理屬于行政機(jī)關(guān)委托私人執(zhí)行行政任務(wù)，不涉及行政機(jī)關(guān)委托私人行使公權(quán)力，也不具有獨(dú)占或寡占的性質(zhì)等特點(diǎn)。因此，行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)可以委托私人，不受依法行政的法律保留原則的拘束，行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)委托私人參與廢舊家電回收處理在形式意義上符合依法行政原則。

除須以形式意義上的法治國(guó)原則的依法行政要素檢視私人參與廢舊家電回收處理的行政任務(wù)外，廢舊家電回收處理的行政任務(wù)委托私人承擔(dān)也要符合實(shí)質(zhì)意義上的法治國(guó)原則。就廢舊家電回收處理的行政任務(wù)委托私人承擔(dān)而言，應(yīng)該符合實(shí)質(zhì)意義上的法治國(guó)原則的下列三項(xiàng)子原則的具體要求。

第一，公私部門間權(quán)限與責(zé)任分明的要求。

實(shí)質(zhì)法治國(guó)原則要求行政行為理性，具有可預(yù)見(jiàn)性、可控制性與可審查性等特點(diǎn)。而為達(dá)成實(shí)質(zhì)法治國(guó)的目標(biāo)，要求行政機(jī)關(guān)的權(quán)限必須清楚界定，責(zé)任明確，使人們對(duì)行政行為具有可預(yù)見(jiàn)性。行政任務(wù)委托私人承擔(dān)，實(shí)則是行政機(jī)關(guān)將其承擔(dān)的行政任務(wù)轉(zhuǎn)移到私人部門，但行政機(jī)關(guān)不能因此推諉責(zé)任，必須通過(guò)行政契約明確界定行政機(jī)關(guān)和私人之間的權(quán)利、義務(wù)以及糾紛解決機(jī)制。

因此，行政機(jī)關(guān)委托私人參與廢舊家電回收處理，按照實(shí)質(zhì)意義上的法治原則應(yīng)公開(kāi)其與私部門簽訂的契約，使人們得以預(yù)見(jiàn)私部門執(zhí)行任務(wù)時(shí)可能產(chǎn)生影響的情形。公私部門之間訂立的契約必須明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的權(quán)限、職責(zé)以及私人的具體權(quán)利義務(wù)，藉此使公私部門的責(zé)任分配透明化，并使其行為具有可預(yù)見(jiàn)性，避免因私人實(shí)際參與行政任務(wù)的執(zhí)行，未能清楚劃定公私部門的權(quán)限分配，而影響人們對(duì)有關(guān)行政行為的可預(yù)見(jiàn)性，同時(shí)避免混淆公私部門間的責(zé)任分配。

第二，確保委托私人執(zhí)行廢舊家電回收處理行政任務(wù)的中立性。

為使國(guó)家行使公權(quán)力的決定能夠以客觀、理性的方式作成，藉此防止統(tǒng)治者的恣意，確保法安定性與形成社會(huì)正義、保障人民權(quán)利的法治國(guó)實(shí)質(zhì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)必須保持中立，保證其做出決定時(shí)能客觀、公平地考量所有相關(guān)的利益。因?yàn)樾姓蝿?wù)委托于私人承擔(dān)時(shí)，傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)與公民之間的雙面關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)、私人和公民的三方關(guān)系，立法者制定規(guī)范時(shí)必須注意公益與私益間、不同私益間的利益調(diào)和。國(guó)家選擇私人伙伴時(shí)，應(yīng)設(shè)計(jì)公開(kāi)、中立之程序，以適度保障競(jìng)爭(zhēng)，并設(shè)計(jì)保障消費(fèi)者或使用者之機(jī)制，縮短消費(fèi)者與履行任務(wù)私人間信息或地位上之不平等。②陸閔清：《國(guó)家擔(dān)保責(zé)任于長(zhǎng)期照護(hù)之實(shí)現(xiàn)》，臺(tái)北大學(xué)2006年博士論文，第90頁(yè)。

行政機(jī)關(guān)必須從多數(shù)私人中選擇與其合作承擔(dān)廢舊家電回收處理者，就此，法治國(guó)原則要求行政機(jī)關(guān)必須客觀、公平并有效地考量所有相關(guān)的利益。行政機(jī)關(guān)應(yīng)建構(gòu)一套選擇受托人的法律制度，并使其保證被選出的受托人依其專業(yè)與資格足以合法地承擔(dān)廢舊家電回收處理的行政任務(wù)。此外，行政機(jī)關(guān)與私人合作履行任務(wù)分擔(dān)責(zé)任時(shí)，除以選擇受托人的方式來(lái)達(dá)成此目的外，為能確實(shí)有效地促使私人廢舊家電回收處理行為趨向于公益的要求，中立性的確保必須在其他制度的設(shè)計(jì)上加以落實(shí)。例如在公私部門簽訂合作契約時(shí)，應(yīng)該明確規(guī)定受托人履行任務(wù)的方式及其要件，以及構(gòu)建其他確保中立性的制度設(shè)計(jì)（例如利益回避的條款）。

第三，有實(shí)效的權(quán)利救濟(jì)管道。

權(quán)利救濟(jì)管道主要是通過(guò)法院的訴訟救濟(jì)。實(shí)質(zhì)法治國(guó)要求國(guó)家必須保障公民的權(quán)利，在公民的權(quán)利遭受到侵害時(shí)，國(guó)家應(yīng)提供權(quán)利救濟(jì)管道。假使只在實(shí)體法上規(guī)定公民有一定的權(quán)利，卻不能提供貫徹此等權(quán)利的機(jī)會(huì)，尤其當(dāng)公民的權(quán)利受到侵害而不能提供其排除侵害的救濟(jì)管道時(shí)，實(shí)體法上的權(quán)利保障將喪失其價(jià)值，特別是考慮到救濟(jì)管道為國(guó)家所獨(dú)占時(shí)更是如此。訴訟制度的形成屬于立法者的任務(wù)，就此，其擁有廣泛的形成空間。然而，并非立法者所形成的任何一種訴訟制度皆能滿足法治國(guó)的要求。有效的權(quán)利保障應(yīng)包括兩個(gè)面向。首先，公民權(quán)利受到侵害時(shí)，應(yīng)保障其尋求法院救濟(jì)的可能性。其次，該訴訟制度應(yīng)確保能進(jìn)行有效的法院審查。有效的權(quán)利保障要求，在形塑私人參與廢舊家電回收處理行政任務(wù)委托私人的法制時(shí)，實(shí)質(zhì)法治國(guó)家原則禁止行政機(jī)關(guān)通過(guò)轉(zhuǎn)移行政任務(wù)來(lái)降低公民權(quán)利保障的可能性。因此，私人參與廢舊家電回收處理執(zhí)行行政任務(wù)侵害公民的權(quán)利時(shí)，國(guó)家必須提供有效救濟(jì)其權(quán)利的訴訟制度，確保法院對(duì)爭(zhēng)議客體的事實(shí)確定或法律評(píng)價(jià)享有廣泛的審查權(quán)限，始能符合法治國(guó)原則保障公民權(quán)利的要求。

五、余 論

開(kāi)放和吸收私人參與廢舊家電的回收處理的實(shí)質(zhì)是公私合作，即行政機(jī)關(guān)利用私人的資本、技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)等優(yōu)勢(shì)通過(guò)公私合作完成行政任務(wù)，以減輕行政機(jī)關(guān)的人力、財(cái)力負(fù)擔(dān)。開(kāi)放和吸收私人參與行政任務(wù)執(zhí)行、承擔(dān)部分公共職能，契合了公共行政改革的時(shí)代浪潮，適應(yīng)了現(xiàn)代給付行政的發(fā)展需要。尤其是正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的我國(guó)，黨的十八大提出要進(jìn)一步深化行政改革和簡(jiǎn)政放權(quán)，促使政府公共職能轉(zhuǎn)變，行政任務(wù)執(zhí)行的手段不斷創(chuàng)新和日趨多樣化，開(kāi)放和吸收私人參與行政任務(wù)的執(zhí)行逐漸成為一種常態(tài)。

然而，在法治理論下，開(kāi)放和吸收私人參與執(zhí)行行政任務(wù)需要尋求法理上正當(dāng)性的支撐，要經(jīng)得起民主原則、社會(huì)國(guó)原則和基本權(quán)利保護(hù)原則的檢驗(yàn)。在法治實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)賦予私人參與執(zhí)行行政任務(wù)，亦要納入現(xiàn)代行政法治框架之下，通過(guò)行政法治厘清行政機(jī)關(guān)和私人之間的權(quán)限與責(zé)任。我國(guó)也應(yīng)以行政法律制度回應(yīng)私人參與行政任務(wù)執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)為契機(jī)，進(jìn)一步完善行政法治，建立公私合作的監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，避免行政機(jī)關(guān)推諉責(zé)任和公共利益受損，保護(hù)執(zhí)行行政任務(wù)的私人和相關(guān)第三人的合法權(quán)益。

（責(zé)任編輯：鄭 平）

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1005-9512（2014）08-0076-11

陳軍，韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系教育部人文社科基金青年項(xiàng)目“變化與回應(yīng)：公私合作的行政法研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12Y JC820006）的階段性成果。