地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押中“尚未制定法律、行政法規(guī)”的解釋
——領(lǐng)域、具體事項抑或行為

申海平

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200021）

地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押中“尚未制定法律、行政法規(guī)”的解釋
——領(lǐng)域、具體事項抑或行為

申海平

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200021）

如何理解我國《行政強制法》第10條第3款所規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”，是地方性法規(guī)能否設(shè)定查封、扣押的重要前提之一。不同于權(quán)威機關(guān)對我國《行政許可法》第15條第1款中“尚未制定法律、行政法規(guī)”的解釋指向整體領(lǐng)域。通過歷史解釋、體系解釋和目的解釋等方法，應(yīng)當認為我國《行政強制法》中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”系指向具體事項，但具體事項只有進一步具體化為行為，才會為準確判斷“尚未制定法律、行政法規(guī)”提供切實可行的標準。將“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向行為，并不會導(dǎo)致地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押權(quán)的濫用。

地方性法規(guī)；行政強制；設(shè)定權(quán)；查封；扣押

一、問題的提出

根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱：《行政強制法》）第10條第3款的規(guī)定，①該款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施?！薄缎姓娭品ā返?條第2項、第3項分別規(guī)定了“查封場所、設(shè)施或者財物”、“扣押財物”。地方性法規(guī)可以在“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的”情形下，設(shè)定查封、扣押。如何正確理解“尚未制定法律、行政法規(guī)”，成為了地方性法規(guī)正確設(shè)定查封、扣押的重要前提。對其不同的理解，將決定地方性法規(guī)是否可以設(shè)定查封、扣押。例如，對于鹽業(yè)違法案件的查處，1990年制定和實施的《中華人民共和國鹽業(yè)管理條例》（以下簡稱：《鹽業(yè)管理條例》）沒有設(shè)定查封和扣押措施。地方性法規(guī)能否設(shè)定查封、扣押，就取決于對“尚未制定法律、行政法規(guī)”的理解。從地方性法規(guī)行政強制專項清理的情況來看，不同地方對其作出了不同理解，產(chǎn)生了不同的后果。例如，貴州省根據(jù)《行政強制法》第10條，認為“已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)不得增設(shè)行政強制措施”，將《貴州省食鹽管理條例》第9條第2項“檢查鹽產(chǎn)品經(jīng)營場所、儲存場地，對違法鹽產(chǎn)品可以依法先行封存扣押”中的“封存扣押”修改為“先行登記保存”。②參見劉一民：《關(guān)于〈貴州省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改部分地方性法規(guī)的決定（草案）〉的說明》；《貴州省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改部分地方性法規(guī)的決定》（2012年3月30日貴州省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議通過）。湖北省也對《湖北省鹽業(yè)管理條例》第33條第1款設(shè)定的“查封或者扣押”作出了同樣的修改。③參見《湖北省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改部分地方性法規(guī)中行政強制規(guī)定的決定》（2011年12月1日湖北省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議通過）。但與以上兩省的作法不同的是，重慶市在行政強制專項清理中，并未對《重慶市鹽業(yè)管理條例》設(shè)定的查封、扣押進行清理并修改。④2010年7月23日重慶市第三屆人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議第二次修正后的《重慶市鹽業(yè)管理條例》第26條第2項規(guī)定：“依法查處本轄區(qū)內(nèi)的鹽業(yè)違法案件，對涉及鹽產(chǎn)品的生產(chǎn)、儲存、經(jīng)營場所和運鹽工具進行檢查，經(jīng)鹽業(yè)管理機構(gòu)負責人批準，可以查封、扣押與鹽業(yè)違法案件有關(guān)的鹽產(chǎn)品、運鹽工具、包裝物品、加工設(shè)備等財物。”

從維護法制統(tǒng)一和權(quán)威的角度出發(fā)，全國各地的地方性法規(guī)制定機關(guān)，對于何為“尚未制定法律、行政法規(guī)”，應(yīng)當有統(tǒng)一的認識?！叭魏畏梢?guī)范都需要解釋”，⑤[德]伯恩·魏徳士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第323頁。對《行政強制法》所規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”應(yīng)如何理解，其實質(zhì)是一個法律解釋問題。本文擬從法律解釋角度對其進行探討，以期能夠拋磚引玉，引起學(xué)界對該問題的討論，從而能對地方性法規(guī)正確設(shè)定查封、扣押有所助益。

二、“尚未制定法律、行政法規(guī)”的解釋：指向領(lǐng)域還是具體事項

“尚未制定法律、行政法規(guī)”的規(guī)定，最早出現(xiàn)在1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱：《行政處罰法》）第12條第2款中，⑥該款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定?！笔菍鴦?wù)院部、委員會規(guī)章“對違反行政管理秩序的行為”設(shè)定行政處罰的限制。2003年通過的《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱：《行政許可法》）第15條第1款針對地方性法規(guī)設(shè)定行政許可，同樣規(guī)定了“尚未制定法律、行政法規(guī)”的條件。⑦該款規(guī)定：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可……”應(yīng)對“尚未制定法律、行政法規(guī)”作何理解，從已有可查資料來看，對于《行政處罰法》第12條第2款中的該規(guī)定鮮有討論；但對于《行政許可法》第15條第1款中的該規(guī)定，理論上已有諸多探討，權(quán)威部門也已有諸多解釋。作為對地方性法規(guī)設(shè)定行政許可和行政強制的限制，《行政許可法》和《行政強制法》中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”二者文字完全相同，但所指是否相同，如有不同，又各指什么，有必要加以研究。以下在對《行政許可法》第15條第1款中“尚未制定法律、行政法規(guī)”的權(quán)威解釋作一梳理的基礎(chǔ)上，以法律解釋方法對此加以討論。

（一）權(quán)威解釋下的地方性法規(guī)設(shè)定行政許可中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”

《行政許可法》第15條第1款在“尚未制定法律、行政法規(guī)”之前附加有“本法第十二條所列事項”的限定，因此，對其解釋的實質(zhì)是如何理解“尚未制定法律、行政法規(guī)的事項”。圍繞這句話，曾出現(xiàn)過把“事項”理解成“整個領(lǐng)域”還是“具體事項”這兩種寬嚴不等的解讀：較為嚴格的解讀者認為，如果在某個領(lǐng)域，國家已制定有法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)就不能創(chuàng)設(shè)新的許可項目；較為寬松的解讀者則認為，“尚未制定法律、行政法規(guī)的事項”指向的是具體事項，只要法律、行政法規(guī)未對某個具體事項作出規(guī)定，地方性法規(guī)就有權(quán)設(shè)定行政許可。⑧參見唐明良、盧群星：《論地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)——對〈行政許可法〉第十五條第一款的解讀及其他》，《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第4期。

如何理解《行政許可法》第15條中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”，國務(wù)院法制辦公室與全國人大常委會法制工作委員會、最高人民法院均給出了各自的解釋。國務(wù)院法制辦公室秘書行政司2004年1月2日發(fā)布的《關(guān)于〈行政許可法〉有關(guān)問題的解答》第14點，⑨盡管該解答由國務(wù)院法制辦公室秘書行政司發(fā)布，但該解答的序言中說明，該解答是“國務(wù)院法制辦公室對地方、部門提出的有關(guān)問題進行了認真研究，并商全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室同意”，因此，可將其視為國務(wù)院法制辦公室的解答。針對“‘尚未制定法律’、‘尚未制定法律、行政法規(guī)’以及‘尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)’是指具體事項范疇，還是指整個領(lǐng)域”的問題，認為，“行政許可法第14條、第15條中規(guī)定的‘尚未制定法律’、‘尚未制定法律、行政法規(guī)’以及‘尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)’的情況，是指‘尚未制定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)’的事項”，將“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向了事項。但全國人大常委會法制工作委員會和最高人民法院則選擇了整體領(lǐng)域說。在《行政許可法》實施后不久，某省人大常委會法制工作委員會就該法第15條第1款中“尚未制定法律、行政法規(guī)”的理解向全國人大常委會法制工作委員會進行了請示，請示函中的一種意見認為“尚未制定法律、行政法規(guī)，是指某一領(lǐng)域尚未制定法律、行政法規(guī)。如中央尚未制定見義勇為法，地方性法規(guī)在制定‘見義勇為條例’時可以設(shè)定行政許可”。全國人大常委會法制工作委員會在2004年12月24日作出的《如何理解和掌握〈中華人民共和國行政許可法〉有關(guān)規(guī)定》的答復(fù)中，同意了該請示函中的這種意見，即“尚未制定法律、行政法規(guī)，是指某一領(lǐng)域尚未制定法律、行政法規(guī)”。最高人民法院則延續(xù)了全國人大常委會法制工作委員會這一答復(fù)的思路，在《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)鹽準運證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）中，明確指出，“法律及《鹽業(yè)管理條例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證制度”，并在2012年4月9日發(fā)布的指導(dǎo)案例5號中以裁判要點的形式對這種解釋再次加以確認，將“尚未制定法律、法規(guī)”指向了整體領(lǐng)域。⑩參見李文海：《地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制——以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例5號裁判要點1為分析對象》，《政治與法律》2013年第2期。

以上，國務(wù)院法制辦公室的解答將《行政許可法》第15條第1款中“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向了事項；全國人大常委會法制工作委員會的法律詢問答復(fù)和最高人民法院的答復(fù)則將其指向了整體領(lǐng)域。國務(wù)院法制辦公室秘書行政司發(fā)布的國務(wù)院法制辦公室的解答，由于發(fā)布主體和解答的抽象性等原因，①參見陳斯喜：《論立法解釋制度的是與非及其他》，《中國法學(xué)》1998年第3期。應(yīng)不屬于全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第三點所規(guī)定的具體應(yīng)用解釋，并非有權(quán)解釋。全國人大常委會法制工作委員會根據(jù)《中華人民共和國立法法》第55條規(guī)定所作出的法律詢問答復(fù)，②該條規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會工作機構(gòu)可以對有關(guān)具體問題的法律詢問進行研究予以答復(fù)，并報常務(wù)委員會備案。”③ 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第188頁。“對法律的理解是比較權(quán)威的，各部門、地方應(yīng)當把它作為理解執(zhí)行法律的依據(jù)”，③“在實踐中產(chǎn)生與法律同等的拘束效力”。④周偉：《憲法解釋方法與案例研究——法律詢問答復(fù)的視角》，法律出版社2007年版，第194頁。最高人民法院的答復(fù)屬于《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》第二點規(guī)定的司法解釋，為有權(quán)解釋。全國人大常委會法制工作委員會和最高人民法院的權(quán)威答復(fù)表明，《行政許可法》第15條第1款中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向的是整體領(lǐng)域。

（二）學(xué)理解釋下的地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”

1.兩個“尚未制定法律、行政法規(guī)”難以適用“同一解釋規(guī)則”

保持概念的同一性是文義解釋的重要規(guī)則之一?！巴环苫虿煌墒褂猛桓拍顣r,原則上應(yīng)作同一解釋；作不同解釋，須有特別理由?！雹萘夯坌牵骸睹穹ń忉寣W(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第215頁。按照這一規(guī)則，如果全國人大常委會法制工作委員會的詢問答復(fù)和最高人民法院的答復(fù)對《行政許可法》第15條第1款中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”采用的是文義解釋方法，那么，《行政強制法》中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”，與《行政許可法》第15條第1款中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”一樣，除有特別理由，文義應(yīng)當一致，即應(yīng)當指向“整體領(lǐng)域”。但隨之而來的問題是：全國人大常委會法制工作委員會的詢問答復(fù)和最高人民法院的答復(fù)采用的是文義解釋方法嗎？

在法律解釋中，文義是所有解釋的出發(fā)點。如前所述，對《行政許可法》第15條第1款“尚未制定法律、行政法規(guī)”的解釋，其實質(zhì)是如何認識“尚未制定法律、行政法規(guī)的事項”。全國人大常委會法制工作委員會的答復(fù)和最高人民法院的答復(fù)將事項指向了整個領(lǐng)域，似采用擴張解釋或目的性擴張而非采用文義解釋所得出的結(jié)論。如此，也就不能按照文義解釋中的“同一解釋規(guī)則”，認定《行政強制法》中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”與《行政許可法》第15條第1款中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”一樣，指向“整體領(lǐng)域”。

2.多種解釋方法下的地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”

《行政強制法》中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”到底指向整體領(lǐng)域還是具體事項或其他，與《行政許可法》第15條第1款中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”一樣，從文義上難以得出統(tǒng)一的結(jié)論，即有復(fù)數(shù)解釋之可能性，因此，還需要通過其他解釋方法，“就法文文義上可能之意義，加以限定之操作”。⑥楊仁壽：《法學(xué)方法論（第二版）》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第142頁。也就是說需要通過歷史解釋、體系解釋、目的解釋和合憲性解釋等其他法律解釋方法，排除不符合立法意旨和規(guī)范目的的解釋結(jié)果，直至最終得出單一結(jié)論。

“尚未制定法律、行政法規(guī)”是指向整體領(lǐng)域還是具體事項或其他，《行政強制法》的制定者是否對此已有考慮，可以從立法過程中的記錄、文件和報告等立法資料中探知立法者的真實意思。這種通過對立法過程的考察來探求立法目的和意旨，從而闡明法律文本的含義的解釋方法，是一種歷史解釋的方法。對于《行政強制法》第10條第3款中關(guān)于地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)，全國人大常委會法制工作委員會行政法室編寫的《〈中華人民共和國行政強制法〉釋義與案例》認為：“尚未制定法律、行政法規(guī)就是該管理事項沒有法律、行政法規(guī)規(guī)定，如果有法律、行政法規(guī)規(guī)定，地方性法規(guī)不能設(shè)定行政強制措施?！雹呷珖舜蟪Ｎ瘯ㄖ乒ぷ魑瘑T會行政法室編：《〈中華人民共和國行政強制法〉釋義和案例》，中國民主法制出版社2011年版，第81頁。由于該書的著述者參與了該法的起草工作，其釋義在一定程度上可體現(xiàn)該語詞的立法原意。盡管有學(xué)者認為，法律起草人的私人學(xué)術(shù)著作等可以成為歷史解釋中所依據(jù)的資料，⑧F.Bydlinski,Juristische Methodernlehre und Rechtsbegriff,Wie/New York 1982,S.449.轉(zhuǎn)引自王利明：《法學(xué)方法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第383頁。但就目前多數(shù)學(xué)者的觀點，這類著作還難以成為歷史解釋的主要依據(jù)。因此，還很難根據(jù)這一釋義中的“管理事項”，認為“未制定法律、行政法規(guī)”指向的是具體事項。根據(jù)可查的有關(guān)立法資料，對于“尚未制定法律、行政法規(guī)”是指向“整體領(lǐng)域”還是“具體事項”，在《行政強制法》制定過程中并未有所討論。但在十一屆全國人大常委會第十次會議對《行政強制法（草案）（三次審議稿）》進行的審議中，針對該審議稿第10條第2款與第11條的沖突，有的委員將第11條第2款“法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得增設(shè)行政強制措施”理解為：“關(guān)于某個事項，制定了法律，但是該法律沒有設(shè)定行政強制措施的，即使是行政法規(guī)也不得增設(shè)行政強制措施。”⑨《十一屆全國人大常委會第十次會議審議行政強制法草案第三次審議稿的意見》，同前注⑦，全國人大常委會法制工作委員會行政法室編書，第321頁?！缎姓娭品ā返?0條和第11條對行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定行政強制措施的規(guī)定中，“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法規(guī)”的表述延續(xù)了《行政強制法（草案）（三次審議稿）》中的表述，并沒有做任何修改。由此可見，當時立法者對“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法規(guī)”的理解是指向了“關(guān)于某個事項”，即具體事項而非領(lǐng)域。

法律解釋的方法并不限于文義解釋和歷史解釋，還有體系解釋和目的解釋等?！绑w系解釋，是指將個別的法律語詞作為整個體系的一部分，即將其置于整個法律，甚至整個法秩序的意義關(guān)聯(lián)當中來理解。”⑩[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第74頁。具體到《行政強制法》第10條第3款中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”的所指，就不應(yīng)當限于這一語詞自身的解釋，而是應(yīng)將解釋對象擴展到與該條文前后相關(guān)聯(lián)的條文或者整部法律乃至其他法律中的條文。通過對《行政強制法》的閱讀，可以發(fā)現(xiàn)該法第10條第2款將行政法規(guī)設(shè)定行政強制措施的權(quán)限指向了“國務(wù)院行政管理職權(quán)事項”，①該款規(guī)定：“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施?！本o接著，該法第10條第3款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定……”與該條第2款中的將“尚未制定法律”指向“國務(wù)院行政管理職權(quán)事項”相比，第3款中的“尚未制定法律、行政法規(guī)”明顯指代不明，但無容置疑，這兩款規(guī)定是緊密相連的，因此完全可以將第10條第3款規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向“事項”。此外，《行政強制法》第11條第2款規(guī)定，②該款規(guī)定：“法律中未設(shè)定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強制措施。但是，法律規(guī)定特定事項由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施?！毙枰f明的是，對該款規(guī)定中的“法律中未設(shè)定行政強制措施的”，同樣需要解釋其含義。不過，該款是在第10條第3款對于地方性法規(guī)行政強制措施設(shè)定權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上對地方性法規(guī)設(shè)定行政強制措施的進一步要求，《行政強制法》第10條第3款規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”的解釋是解釋該規(guī)定的前提，本文的討論僅集中于“尚未制定法律、行政法規(guī)”的解釋，對“法律中未設(shè)定行政強制措施的”的解釋不作過多討論。行政法規(guī)可根據(jù)法律授權(quán)，對于“特定事項”設(shè)定行政強制措施。由于該款是一個特別授權(quán)條款，與第10條第2款規(guī)定的“尚未制定法律”相比，是一個特別規(guī)則，然而，其與第10條第3款關(guān)于地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押規(guī)定缺乏意義上的關(guān)聯(lián)，難以據(jù)此闡明“尚未制定法律、行政法規(guī)”的所指，但對將“尚未制定法律、行政法規(guī)”理解為“具體事項”不無啟發(fā)。

任何法律均有其規(guī)范意義和目的，解釋法律是為了探尋法律的意旨，因此在解釋時必須想到：“為何設(shè)此規(guī)定，其目的何在？”③參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第234頁。根據(jù)《行政強制法》第1條規(guī)定，該法的立法目的是“規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施”，那么對地方性法規(guī)設(shè)定行政強制措施附加“尚未制定法律、行政法規(guī)”的條件，也是為了實現(xiàn)“規(guī)范”的目的。如果從嚴格“規(guī)范”的目的出發(fā)，“尚未制定法律、行政法規(guī)”應(yīng)當指向整個領(lǐng)域，這與《行政強制法（草案）》審議過程中一些委員要求該法嚴格規(guī)范（甚至不給）地方行政強制措施設(shè)定權(quán)的要求是相一致的。④參見《十屆全國人大常委會第三十次會議分組審議行政強制法（草案二次審議稿）的意見》和《十一屆全國人大常委會第二十次會議審議行政強制法草案四次審議稿的意見》，同前注⑦，全國人大常委會法制工作委員會行政法室編書，第313頁、第327頁。但該法的立法目的是“規(guī)范”，而不是不給予地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押的權(quán)力，該法第10條明確賦予了地方性法規(guī)享有行政強制措施設(shè)定權(quán)。如果將其指向領(lǐng)域，在當前社會主義法律體系已經(jīng)形成的背景下，地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押的空間或?qū)⑾ТM。從對上海市地方性法規(guī)關(guān)于查封、扣押的規(guī)定的統(tǒng)計來看，此種推斷并非毫無道理。截止2012年12月，現(xiàn)行有效的上海市地方性法規(guī)共160件。其中，有17件規(guī)定有查封、扣押（包括暫扣）（具體見表1）。在這17件地方性法規(guī)中，在名稱上有直接對應(yīng)的上位法的有13件；4件地方性法規(guī)雖然在名稱上沒有直接對應(yīng)的上位法，但在其他相關(guān)法律、行政法規(guī)中已有對該領(lǐng)域或該查封措施的規(guī)定。⑤沒有直接對應(yīng)的上位法的4件分別為：《上海市出租汽車管理條例》、《上海市公共汽車和電車客運管理條例》、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》、《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》。前3件中的“查封、暫扣”為設(shè)定，后1件中的扣押為規(guī)定。設(shè)定查封的《上海市出租汽車管理條例》、《上海市公共汽車和電車客運管理條例》盡管在名稱上沒有直接對應(yīng)的上位法，但也屬客運管理領(lǐng)域，《中華人民共和國道路運輸條例》已對客運領(lǐng)域作出規(guī)定。《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第12條設(shè)定的對“正在搭建的違法建筑”“可以采取暫扣施工工具和材料等措施”，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條和《行政強制法》第44條對“違法建筑”的處理也已有規(guī)定。如“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向“整體領(lǐng)域”，則此3件地方性法規(guī)也不應(yīng)設(shè)定查封、扣押。如此一來，在不考慮這些查封、扣押是否由上位法設(shè)定的情形下，如果采用嚴格解釋，將“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向整個領(lǐng)域，上海的這些地方性法規(guī)就均不得設(shè)定查封、扣押。如此結(jié)果，會完全違背《行政強制法》賦予地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押權(quán)力的立法目的與宗旨，實不足取。

表1 上海市地方性法規(guī)規(guī)定查封、扣押一覽表⑥

序號 名 稱 設(shè)定條款和事項 直接上位法1 3 上海市拆除違法建筑若干規(guī)定第1 2條:……并可以采取暫扣施工工具和材料等措施;…… 無第2 5條第2款:……可以暫扣當事人經(jīng)營兜售的物品和與違法行為有關(guān)的工具,……1 4 上海市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例第2 8條第2款:……可以暫扣運輸工具,……第4 3條:……可以暫扣違法當事人的運輸工具……城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例第4 4條第6款:……可以暫扣違法當事人的運輸工具……1 5 上海市計量監(jiān)督管理條例第3 3條:……封存制造、修理的計量器具,…… 計量法1 6 上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定第7 7條第2款:可以暫扣施工工具、材料…… 物業(yè)管理條例第2 2條第2款:……采取封存等控制措施……1 7上海市實施《中華人民共和國食品安全法》辦法第5 7條第2款:……可以暫扣……食品以及與違法行為有關(guān)的工具……食品安全法

對于眾多的法律解釋方法的適用順序，在理論界有著不同觀點。例如，我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮對法律解釋方法的適用順序就排列為文義解釋→歷史解釋→體系解釋和目的解釋→合憲性解釋。⑦參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第287-288頁。解釋順序只是一種指引，很難說是一種強制性規(guī)則。在某些情況下，后位的解釋方法更有利于獲得符合立法者意思或立法目的的結(jié)論。例如，歷史解釋方法，對于在法律頒布時間不長、社會背景并沒有發(fā)生較大變化的情形下，其重要性更為明顯。如果能通過歷史解釋的方法闡釋立法者的真實意圖，可能會比體系解釋等方法更為合適。⑧同前注⑧，王利明書，第328-329頁。

綜上，在文義解釋難以得出結(jié)論時，采用歷史解釋的方法，再輔以體系解釋和目的解釋，可以得出這樣的結(jié)論：《行政強制法》第10條第3款規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”是指向“具體事項”，而非“整體領(lǐng)域”。需要說明的是，法律解釋方法，除上述方法之外，還有社會學(xué)解釋和合憲性解釋等方法。社會學(xué)解釋和合憲性解釋的適用，一般僅限于無法通過其他法律解釋方法得出妥當?shù)慕忉尳Y(jié)論時。⑨同上注,王利明書，第394頁。就僅對“尚未制定法律、行政法規(guī)”的解釋而言，在歷史解釋已有結(jié)論的情形下，可以不再使用這兩種方法。

三、從“具體事項”到“行為”：“尚未制定法律、行政法規(guī)”的進一步解釋

在《行政強制法》第10條第3款規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向“具體事項”的情況下，地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押如何正確把握“尚未制定法律、行政法規(guī)”，從對一些地方行政強制專項清理情況的觀察來看，仍存在一定問題，還需要進一步再追問何為“具體事項”，即還需要通過法律解釋將“具體事項”具體化、明確化。

（一）何為“具體事項”：可否設(shè)定查封和扣押的關(guān)鍵

如何認識和定位某一“具體事項”，從一些地方的行政強制專項清理情況來看，認識各有不同。

當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)規(guī)定的事項與法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項在表述上清楚明了并基本一致時，“法律、行政法規(guī)已有規(guī)定”的判斷較為容易做出。例如，《中華人民共和國反不正當競爭法》第17條規(guī)定，“在監(jiān)督檢查不正當競爭行為時”，執(zhí)法職權(quán)包括詢問、查詢、復(fù)制、檢查、責令暫停銷售等，并沒有賦予執(zhí)法人員查封或者扣押有關(guān)財物的權(quán)力。在《行政強制法》頒布后的專項清理中，上海刪除了《上海市反不正當競爭條例》第22條第4項中設(shè)定的“在監(jiān)督檢查不正當競爭行為時”的扣留和封存，⑩參見《上海市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改本市部分地方性法規(guī)的決定》（2011年12月22日上海市第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議通過）。浙江省修改了《浙江省反不正當競爭條例》中設(shè)定的“在查處不正當競爭行為時”的查封和扣押。①參見《關(guān)于修改〈浙江省專利保護條例〉等十四件地方性法規(guī)的決定》（2011年11月25日浙江省第十一屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過）。

在有些情況下，法律、行政法規(guī)對某一“具體事項”是否已有規(guī)定，并不是那么容易做出判斷的，其中主要的問題是如何認識“事項”。例如，對于易燃易爆危險品的管理，《中華人民共和國消防法》（以下簡稱：《消防法》）第62條規(guī)定，“違反有關(guān)消防技術(shù)標準和管理規(guī)定生產(chǎn)、儲存、運輸、銷售、使用、銷毀易燃易爆危險品的”，“依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰”，并沒有設(shè)定查封、扣押措施?！渡虾Ｊ邢罈l例》第65條第1款則規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，生產(chǎn)、儲存、運輸、銷售或者使用、銷毀易燃易爆危險物品的”，“可以對易燃易爆危險物品采取查封、扣押等強制措施”?！吨貞c市消防條例》第67條規(guī)定，“公安機關(guān)消防機構(gòu)對不符合消防安全的場所或者違法的消防產(chǎn)品、易燃易爆危險品，可以依法查封或者扣押”。如果將《消防法》和上海、重慶兩地的規(guī)定都認為是對“易燃易爆危險品”的管理措施，那么上海、重慶兩地設(shè)定的查封和扣押就是違法設(shè)定，應(yīng)予以清理。但在《行政強制法》專項清理中，上海、重慶兩市并沒有對這些涉及查封和扣押的規(guī)定予以清理。其中一個可能的原因就是，上海、重慶兩市的立法機關(guān)認為，其所制定的消防條例中設(shè)定查封、扣押的事項與《消防法》規(guī)定的事項并不是同一事項。因此，在“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向“具體事項”的情況下，地方性法規(guī)要正確設(shè)定查封、扣押，還需要明確界定何為“具體事項”。

（二）從“具體事項”到“行為”：一種可能的解決思路

對于何為“具體事項”，需要進一步解釋。在法律解釋中，詞典是重要的工具之一。在美國，各級法院很早就曾在法律解釋中使用詞典。僅在1992年，最高法院引用詞典就達到32次。②See Note,"Looking It Up:Dictionaries and Statutory Interpretation,"107 Harvard Law Review 1437,(1994).在《現(xiàn)代漢語詞典》中，事項是指“事情的項目”；項目是指“事物分成的門類”；門類是指“依照事物的特性把相同的集中在一起而分成的類”。③中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第1153頁、第1377頁、第866頁。事項是事物分成的種類，但如果繼續(xù)劃分，某一種類則又可能分成不同種類，成為一個新的具體事項。因此，要準確界定何為具體事項，需要對“事項”進行具體化?！坝缮舷挛拿}絡(luò)可以確定某段文字應(yīng)作何解，同樣地，法律的意義脈絡(luò)也有助于個別字句的理解?！雹躘德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第204頁?！缎姓娭品ā返?3條第1款規(guī)定：“查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物?！睋?jù)此規(guī)定，查封、扣押與違法行為密切相關(guān)，有了涉嫌違法的行為，方可能設(shè)定查封、扣押。因此，如果將事項具體化為行為，則對判斷地方性法規(guī)規(guī)定的事項是否已有法律、行政法規(guī)規(guī)定，就可以有明確標準：對于某一行為，法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，地方性法規(guī)認為是違法行為的，可以就該行為設(shè)定查封、扣押，反之亦然。

將《行政強制法》第10條第3款規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向“行為”，對準確判斷“尚未制定法律、行政法規(guī)”就有了切實可行的標準，對消解地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押的難題提供了一個可行的解決思路。如此，《消防法》第62條規(guī)定的具體事項是“違反有關(guān)消防技術(shù)標準和管理規(guī)定生產(chǎn)、儲存、運輸、銷售、使用、銷毀易燃易爆危險品的”行為，而《上海市消防條例》第65條第1款規(guī)定的則是“違反本條例規(guī)定，生產(chǎn)、儲存、運輸、銷售或者使用、銷毀易燃易爆危險物品”的行為；如果上海規(guī)定的這些行為在《消防法》中未曾規(guī)定，則上海設(shè)定查封、扣押并無不妥。《重慶市消防條例》第67條設(shè)定的查封、扣押，似存在一定瑕疵?！断婪ā芬褜Α斑`反有關(guān)消防技術(shù)標準和管理規(guī)定生產(chǎn)、儲存、運輸、銷售、使用、銷毀易燃易爆危險品”的行為進行了規(guī)定，但可能對某些其他情形的違法行為沒有規(guī)定，對此類行為，《重慶市消防條例》可以設(shè)定查封、扣押。但該條例在設(shè)定查封、扣押時，針對的是“不符合消防安全的場所或者違法的消防產(chǎn)品、易燃易爆危險品”，對與“違法的消防產(chǎn)品、易燃易爆危險品”的相關(guān)行為未加區(qū)分和限定。這樣，重慶的條例實質(zhì)上是對法律已規(guī)定的一些行為，設(shè)定了查封、扣押。同樣，按照“行為”的標準，也可對本文一開始提出的地方性法規(guī)對鹽業(yè)違法案件設(shè)定查封、扣押是否符合《行政強制法》的問題予以分析?！尔}業(yè)管理條例》制定于還屬計劃經(jīng)濟時期的1990年，各種鹽業(yè)違法案件所涉及的行為還非常有限，從該條例規(guī)定的內(nèi)容和設(shè)定的法律責任來看，該條例所規(guī)定的違法行為數(shù)量非常有限，很難全面覆蓋當前各種鹽業(yè)違法行為。在這種情形下，地方性法規(guī)制定機關(guān)在鹽業(yè)地方立法中可以針對《鹽業(yè)管理條例》沒有規(guī)定的違法行為設(shè)定查封和扣押。但從行政強制清理之前貴州、湖北、重慶三地鹽業(yè)立法所設(shè)定的查封、扣押來看，其所適用的行為涵蓋了所有鹽業(yè)違法行為，當然也包含了《鹽業(yè)管理條例》所規(guī)定的一些行為，因此，貴州、湖北、重慶三地鹽業(yè)地方立法實質(zhì)上是對行政法規(guī)已規(guī)定的一些行為設(shè)定了查封、扣押，有違《行政強制法》規(guī)定。但如果對于鹽業(yè)案件的查處方面，地方性法規(guī)制定機關(guān)認為確實需要對某些行為設(shè)定查封、扣押措施的，可以在對《鹽業(yè)管理條例》所規(guī)定的行為作一認真分析的基礎(chǔ)上，針對《鹽業(yè)管理條例》沒有規(guī)定的行為設(shè)定查封、扣押。

因違法情形不同，行為或可不斷細分，將《行政強制法》第10條第3款規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向“行為”，是否可能導(dǎo)致地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押的泛濫，進而有違《行政強制法》規(guī)范行政強制設(shè)定的目的？例如，以“鹽業(yè)違法行為”為例，該行為又可分為鹽業(yè)開發(fā)、生產(chǎn)、運銷等違法行為，生產(chǎn)違法行為又可以細分為如違法擅自生產(chǎn)小包裝食鹽的行為等。這種擔憂，初看不無道理，但細加分析，其實不然。查封、扣押與違法行為密切相關(guān)，設(shè)定查封、扣押的前提，是某一行為涉嫌違法。違法行為是指違反法律規(guī)范的要求、應(yīng)受懲罰的行為。因此，地方性法規(guī)對于某一行為要設(shè)定查封、扣押，首先要確定該行為是違法行為，再設(shè)定懲罰措施，即設(shè)定行政處罰。《行政處罰法》第11條對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰作出了嚴格規(guī)定，⑤該條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！雹?參見蔡定劍：《法律沖突及其解決的途徑》，《中國法學(xué)》1999年第3期。這從全國人大常委會法制工作委員會1996年4月26日和2005年9月23日分別作出的《關(guān)于地方性法規(guī)對法律中沒有規(guī)定的行政處罰行為，可否作出補充規(guī)定問題的回答》和《關(guān)于文物保護法等有關(guān)問題的詢問答復(fù)》以及1997年全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會對廣東《汕頭經(jīng)濟特區(qū)殯葬管理條例》書面審查意見中可見一斑。⑥在地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰已被嚴格限制的情形下，地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押的空間也隨之被大大壓縮。除受制于此之外，地方性法規(guī)對于某一行為設(shè)定查封、扣押，還要滿足“地方性事務(wù)”以及設(shè)定目的、設(shè)定程序等《行政強制法》規(guī)定的其他諸多要求。因此，將“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向“行為”，并不會導(dǎo)致地方性法規(guī)制定機關(guān)濫用權(quán)力設(shè)定查封、扣押。當然，這部分研究還可結(jié)合各地地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押的現(xiàn)狀，作進一步的實證分析。

需要指出的是，地方性法規(guī)制定機關(guān)在考慮對法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的某一行為設(shè)定查封、扣押時，還需要注意：如果在法律、行政法規(guī)制定過程中，對于是否規(guī)定這一行為已經(jīng)有過考慮，最終認為立法并不需要規(guī)定該行為的，其不應(yīng)屬于“尚未制定法律、行政法規(guī)”的行為，地方性法規(guī)就該行為不應(yīng)設(shè)定查封、扣押。因此，地方性法規(guī)在針對某一行為設(shè)定查封、扣押時，還需要注意研究與該行為相關(guān)的上位法的立法資料，盡量查明上位法制定過程中是否已對該行為有所考慮和安排。

四、結(jié) 語

《行政許可法》第15條第1款規(guī)定的“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)”，根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會詢問答復(fù)和最高人民法院的答復(fù)，只有在尚未制定法律、行政法規(guī)的領(lǐng)域，地方性法規(guī)方可設(shè)定符合其他法定條件的行政許可。《行政強制法》對地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押規(guī)定了“尚未制定法律、行政法規(guī)”的限制，但沒有如《行政許可法》那樣指明是對“所列事項”設(shè)定行政許可。如果全國人大常委會法制工作委員會等機關(guān)繼續(xù)沿著對《行政許可法》第15條第1款中的相同規(guī)定的解釋思路，似乎《行政強制法》第10條第3款規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”也必將指向整體領(lǐng)域。但正如本文所討論的那樣，且不論地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押還要遵循《行政強制法》規(guī)定的“且屬地方性事務(wù)”等諸多要求，如果僅將“尚未制定法律、行政法規(guī)”指向整體領(lǐng)域，地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押的空間或?qū)适ТM，將偏離《行政強制法》賦予地方性法規(guī)設(shè)定查封、扣押的目的。在此種情形下，本文嘗試用法律解釋的方法，力圖對《行政強制法》第10條第3款規(guī)定的“尚未制定法律、行政法規(guī)”提供一種與對《行政許可法》第15條第1款中相同規(guī)定已有解釋不同的思路。但正如德國學(xué)者拉德布魯赫所言，法律解釋，是解釋追隨著結(jié)論，先有結(jié)論，再有解釋方法，解釋方法的實際作用是對已發(fā)現(xiàn)的創(chuàng)造性補充內(nèi)容進行事后的理由說明而已。⑦參見[德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，法律出版社2012年版，第128頁。因此，對于本文的解釋基點及具體方法的運用是否恰當、可行，筆者期待能有更多的公開討論與批評，以期能對地方性法規(guī)制定機關(guān)準確把握“尚未制定法律、行政法規(guī)”的規(guī)定有所助益，消除因?qū)υ撘?guī)定的不同理解而導(dǎo)致的各地方性法規(guī)制定機關(guān)在設(shè)定查封、扣押中的分歧，維護《行政強制法》中這一規(guī)定的統(tǒng)一有效實施。

（責任編輯：姚 魏）

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1005-9512（2014）08-0 01 3-10

申海平，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，上海市行政法制研究所副研究員。

⑥ 數(shù)據(jù)統(tǒng)計來源：上海市人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《上海市地方性法規(guī)匯編2012年版》，2012年12月。本表是基于在該匯編中查找關(guān)鍵詞“查封”、“扣押（暫扣）、封存”而獲得的數(shù)據(jù)，并刪除作為行政處罰的暫扣后整理而成的。