我國食品安全民事責任制度研究*
——兼評《中華人民共和國食品安全法（修訂草案）》

杜國明

（華南農業大學人文與法學學院；廣東廣州510642）

我國食品安全民事責任制度研究*
——兼評《中華人民共和國食品安全法（修訂草案）》

杜國明

（華南農業大學人文與法學學院；廣東廣州510642）

《食品安全法（修訂草案）》在繼續強化食品安全政府監管、擴大監管權力邊界的同時，卻忽視了食品安全的社會共同治理和民事責任制度的構建：“重行輕民”的立法思路沒有得到根本改變；食品安全民事責任體系未能真正建立；請求賠償主體狹窄；強制“先行賠付”易侵害經營者利益；虛假廣告代言人承擔無過錯連帶責任并不公平；檢驗、認證機構賠償責任邊界不清；虛假信息責任條款易損害相關主體的合法權益；懲罰性賠償條款主觀過錯條件缺位。我國《食品安全法》應當在保留綜合式立法模式的同時，增加民事責任專章；把食品安全侵權賠償主體范圍由“消費者”擴大為“受害人”；網絡食品交易第三方平臺提供者未履行法定義務，導致食品安全事故發生的，不宜采用“先行賠付”原則，而宜要求其與食品生產經營者承擔民事連帶責任；構建虛假廣告代言人過錯連帶責任和無過錯有限（廣告收入）責任制度；準確界定缺陷食品侵權責任的責任主體、缺陷食品侵權責任的歸責原則、缺陷食品侵權責任的免責事由。

食品安全；食品安全民事責任；食品安全監管

一、問題的提出

我國食品安全法律制度主要肇始于改革開放以后，伴隨著《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品安全法》等相關法律的相繼出臺,我國已基本形成了相對完備的由法律、法規、規章、政策文件等規范性法律文件組成的食品安全法律體系。特別是2009年通過并實施的《食品安全法》，已經建立起食品安全監管體系、國家標準體系、風險評估體系、事故處理機制等多項法律制度，標志著我國食品管理已經由以數量管理為主的階段發展到以質量安全管理為主的階段。我國食品安全法律制度在保證食品安全、保障人民生命安全和健康等方面發揮著重要作用。應該說，我國食品安全法律制度不可謂不嚴，但對食品安全的法律規制更側重于加強政府監管，更強調用加大行政責任和刑事責任的手段來抑制食品違法行為，而忽視了民事責任制度的構建，出現了法律責任規制系統的結構性缺陷。2013年10月，國家食品藥品監管總局提出了《食品安全法（修訂草案送審稿）》，2014年7月2日經全國人大常委會初次審議的《中華人民共和國食品安全法（修訂草案）》（以下簡稱：《修訂草案》）向全社會公布。《修訂草案》從改革監管方式、落實企業主體責任、提倡社會共治、加大懲罰力度等方面修改了現行《食品安全法》。①《國務院法制辦公室關于公布〈中華人民共和國食品安全法（修訂草案送審稿）〉公開征求意見的通知》，http://www.sda.gov.cn/ WS01/CL0782/93682.html，2013年11月21日訪問。第十二屆全國人大常委會第九次會議初次審議了《中華人民共和國食品安全法（修訂草案）》，于2014年7月2日將該修訂草案在中國人大網公布，向社會公開征集意見。不過，《修訂草案》依然體現出立法者繼續強化食品安全政府監管的決心，對于加強監管的規范可謂不遺余力，卻忽視了食品安全民事責任制度的構建。事實上，對食品違法經營者，既要依法追究行政責任和刑事責任，更要依法追究民事責任。只有三大法律責任共同作用，才能充分發揮法律的補償、制裁、教育和引導等社會功能，從而調動各種社會維權力量共同制約食品違法行為。

二、“社會共治”視角下《修訂草案》民事責任立法之檢討

顧名思義，“社會共治”就是依靠各種社會力量共同解決社會問題，而非僅僅依靠政府的“管治”?！缎抻啿莅浮房倓t第3條把“社會共治”作為該法四大立法原則之一，相對于現行《食品安全法》，該草案無疑在立法理念上有了巨大進步。遺憾的是，盡管《修訂草案》開宗明義地提出了“社會共治”的立法原則，但該原則并沒有其在具體法條設計中完全得到落實。

（一）“重行輕民”的立法思路沒有得到根本改變

《食品安全法》雖不是真正意義上的責任法，但它規范了一些食品安全責任。從本質上看，《食品安全法》兼具公法和私法的雙重性質，是一部經濟法，同時也包含產品責任法（單行民法）的部分內容?？v觀整部《食品安全法》，直接涉及監管機關監督檢查和行政處罰的條款約占了整部法律的40%，在“法律責任”一章中也僅有3條與行政處罰無關，且3條中還有1條是刑事責任規范。再看一下《修訂草案》，“重行輕民”立法理念并未于其中得到改變轉變。相比現行《食品安全法》，《修訂草案》實際增加44條，其中涉及行政監管的條款有36條，占全部新增條款的81.8%，而涉及民事責任的條款僅5條（并且都不是獨立的民事責任條款），占全部新增條款的11.4%。由此可見，立法者對食品安全監管機關權力的配置和對生產經營者的行政處罰可謂相當關注，相關內容也規定得較為詳細、周到；相比之下，涉及民事責任的條款雖有改進，但仍然顯得過于簡陋。②范興成、史學崗、方霞：《農產品質量立法基本問題》，《政治與法律》2003年第5期。其在賦予監管機關越來越大監管權力的同時，卻忽視了對監管權力擴張邊界的控制和對市場、企業作用的發揮。

（二）食品安全民事責任體系未能真正建立

在《食品安全法》中，與食品安全民事責任相關的條款僅有4條，即第52條、第55條、第96條和第97條，其主要規范了展銷會舉辦者、柜臺出租者、集中和交易市場的開辦者的連帶責任；廣告代言中單位、個人的連帶責任；食品安全懲罰性賠償；民事責任、行政責任競合原則?！缎抻啿莅浮吩凇妒称钒踩ā吩袟l款基礎上又新增了5種民事責任，有關條文包括第73條、第76條、第149條、第150條和第153條，其分別規定了以下主體的民事責任：網絡食品交易第三方平臺提供者；廣告設計者、制作者、發布者；食品檢驗機構；食品認證機構；虛假信息編造、散布者和不實信息發布者?？傮w來看，《食品安全法》及《修訂草案》中民事責任條款偏少、不成系統。

（三）請求賠償主體狹窄

在民事責任條款方面，《食品安全法》和《民法通則》、《產品質量法》的關系是特別法和一般法的關系。產品侵權責任包含了食品侵權責任，對于請求損害賠償的主體，《民法通則》使用了“他人”的表述，《產品質量法》使用了“受害人”的表述，而《修訂草案》第72條、第73條、第76條、第77條、第138條、第149條和第150條僅把“消費者”作為請求賠償的主體。顯然，這樣的規定不僅不符合上述一般法的規定，而且忽視了“消費者”之外的受害人的合法權益。

（四）強制“先行賠付”易侵害經營者利益

伴隨著互聯網的發展，網上購物已逐漸被人們熟悉和接受。由于網上購物經營門檻不高、見不到實物等原因，假冒偽劣或者“三無”產品泛濫，從而造成監管難點。按照《修訂草案》第73條的規定，像淘寶、京東商城等網絡交易平臺需要承擔食品安全管理職責，如果未盡法定食品安全管理義務，在消費者權益受到侵犯時，需要承擔連帶責任，并且要“先行賠付”。毫無疑問，該法條有它的進步意義，但是“先行賠付”加重了經營者的負擔。按照文義，此處的連帶責任應當是民事責任。不過，“先行賠付”雖然對于網購食品的受害者是一個“福音”，但對于網絡第三方平臺提供者，無疑是加重了其經營負擔。網絡第三方平臺提供者對入網食品經營者名稱、地址和聯系方式很難達到實質審查程度；況且入網食品經營者的名稱、地址和聯系方式在現實社會中都有可能因各種合理原因變更。既然已經構建了連帶責任，網購食品受害者完全可以選擇賠償對象，應該說，如果網購食品受害者的受損權益已得到救濟，又何必非要“一刀切”地規定網絡交易平臺“先行賠付”，況且實踐中的情況千差萬別，這樣的規定難免會造成“誤傷”情況，從而加重網絡第三方平臺提供者的經營負擔，進而惡化互聯網經營環境。

（五）虛假廣告代言人承擔無過錯連帶責任不公平

首先，過錯應當是虛假廣告代言人承擔連帶責任的必要條件。《修訂草案》第77條設立的初衷無非是通過加重虛假廣告代言人責任的方式達到減少虛假廣告代言的目的，但其有些“矯枉過正”了。因為，廣告代言人和普通消費者類似，對于產品的檢驗認證缺乏深入了解，盡管由于與產品經營者存在合同關系，但和消費者并不存在事實上的法律關系。如果廣告代言人已履行了查看產品證明文件的基本義務且對虛假廣告情況并不知情，那么他就不應當承擔過錯責任。所以，按照民事侵權法的法理，虛假廣告代言人只有在有過錯的前提下才應當與食品生產經營者承擔連帶責任。③孟曉媚：《〈食品安全法〉中明星代言人連帶責任研究》，《現代商貿工業》2009年第14期。其次，無過錯時虛假廣告代言人應當承擔有限責任。盡管虛假廣告代言人無需在無過錯的情況下承擔連帶責任，但也不能因代言虛假廣告而獲取利益，其所承擔法律責任的范圍不應當超出其廣告報酬。最后，《修訂草案》盡管用“有虛假宣傳行為”替代了《食品安全法》中“虛假廣告中”的表述，似乎有意增強虛假廣告代言人的主觀惡性，但這樣仍不科學，“有虛假宣傳行為”并不意味著一定具有主觀惡性。

（六）檢驗、認證機構賠償責任邊界不清

《修訂草案》第149條和第150條分別規范了檢驗機構和認證機構進行虛假檢驗、認證需要承擔的責任。認證和檢驗必須公正、權威。但是，在實踐中虛假認證和虛假檢驗卻能夠在市場上大行其道，其原因在于：其一，我國市場經濟誠信體系未能建立起來，對市場中不規范不誠信的行為缺乏有效監管；其二，由于公眾對于食品認證或者檢驗的信息缺乏必要認識且盲目信任，生產經營者便想盡辦法獲取“認證標志”或“檢驗證明”，④這樣一旦出現糾紛，生產經營者便可將責任推給認證機構或者檢驗機構。因此，《修訂草案》第149條和第150條的設立非常必要。但是，這兩個法條規定的賠償責任邊界不夠清晰。虛假檢驗和虛假認證的民事賠償責任具有“遲滯性”和“補充性”。因為檢驗機構和認證機構承擔責任的前提是相關監管機關認定了“虛假檢驗”或者“虛假認證”，而此時，食品安全事故的受害者損害往往早已發生，甚至受害人已經獲得生產經營者的賠償，那么，檢驗機構或者認證機構是履行“補充”賠償責任還是“重復”賠償呢？對此，從《修訂草案》中看不清楚答案。

（七）虛假信息責任條款易損害相關主體的合法權益

《修訂草案》第153條不僅規定了編造、散布虛假食品安全信息行為的行政責任和刑事責任，而且還明確規定了虛假信息傳播者也要依法承擔民事責任。該條款對于實踐中出現的由于虛假信息而受到損失的食品生產經營者給予了明確的民事保護，但該條款存在以下問題。第一，與第121條相互矛盾，可能損害發布者的合法權益?！缎抻啿莅浮返?21條規定，任何單位和個人發布可能對社會或者食品產業造成重大影響的食品安全信息，應當事先向食品生產經營企業、行業協會、科研機構、食品安全監督管理部門核實。也就是說，只有在發布可能對社會或者食品產業造成重大影響的食品安全信息，發布者才需要核實，而且“可能”這一措詞也表明這是發布者的一個主觀判斷。如果發布者認為信息對社會或者食品產業不會造成重大影響而未核實并予以發布，或者信息事實上也不會對社會或者食品產業造成重大影響，發布者也未經核實而予以發布，在這兩種情形下，根據《修訂草案》第153條發布者仍然要承擔民事責任，顯然有失公平。第二，食品安全信息缺乏清晰界定，可能侵害媒體的新聞自由和公民的言論自由。依據《修訂草案》第118條的規定，省級以上食藥監管部門壟斷了食品安全信息的發布權，縣級以上食品安全監管部門僅能公布食品安全日常監管信息。但是，《食品安全法》及其《修訂草案》并未對“食品安全信息”作出清晰界定，只能確定“食品安全信息”不同于“食品安全日常監管信息”。從文義來看，“食品安全信息”涵蓋的內容很廣，媒體報道的食品安全事件、公民傳播的食品安全“小道消息”是否屬于“食品安全信息”呢？事實上，公眾和媒體的信息傳播對于食品安全的發現和處理具有重要作用，“三鹿奶粉事件”正是在多地媒體執著、持續地報道后才被公眾知悉并引起相關職能部門重視的。因此，對食品安全領域的信息發布權應當有明確的界定，以合理規范公權力的界限，從而保證《修訂草案》第3條“社會共治”的實現。

（八）懲罰性賠償條款主觀過錯條件缺位

《修訂草案》第138條是關于懲罰性賠償制度的條款。相對于《食品安全法》第96條，《修訂草案》調整了懲罰性賠償的數額設置，同時規定了最低賠償額，使規定趨于合理，然而，其對違法者承擔懲罰性賠償責任缺乏主觀歸責條件的規定。根據國際上關于懲罰性賠償的規定，應當以主觀過錯作為前提。如美國《侵權行為法重述》第908條就規定懲罰性賠償的目的是“懲罰極端無理行為之人，且亦為阻止該行為人及他人于未來從事類似之行為而給予之賠償；懲罰性賠償得因被告之邪惡動機或魯莽棄置他人權利于不顧之極端無理行為而給予”。⑤參見郭娟、蔡路：《對〈食品安全法〉第96條“假一賠十”的法理分析》，《法制與經濟》2009年第7期。《修訂草案》第138條僅設定了經營者的故意性明知主觀過錯條件，卻忽視了生產者的故意性明知主觀過錯條件；并且，懲罰性賠償畢竟僅適用于具有主觀過錯的行為，《修訂草案》作如此規定，對于那些因一般過失使用了不符合安全標準的原料的生產者而言，顯然有失公平。因此，《修訂草案》第138條應當明確食品生產者和經營者承擔懲罰性賠償責任的故意和重大過失的過錯主觀歸責原則，對一般過失不應適用懲罰性賠償。

三、完善我國食品安全民事責任制度的思路

(一)總體思路

1.立法者應真正推進“社會共治”的立法理念

選擇某項立法的宗旨必須依據國情和社會的發展狀況來確定，才可能實現法律的價值目標。伴隨著我國市場經濟和政治、社會制度的改革不斷深入，食品安全法的立法宗旨必須與時俱進，而現有的食品安全立法無疑是堅持了“重政府監管，輕市場功能”的陳舊立法理念。一味強調以政府為主的監管思維，很難從根本上解決食品安全的深層次矛盾。事實上，保障食品安全是最典型的社會管理問題，要用創新社會管理的思維來解決食品安全的問題。政府監管只能治標，行業制約只治末，只有發揮社會和公民的力量才能治本，這樣的思維才是法治思維。把司法的刑事懲處、行政懲罰與民事賠償三大功能同時發揮出來，才會實現公民的“食品安全權”。⑥徐顯明：《用創新社會管理的思維來解決食品安全問題》，《中國人大》2011年第13期?！妒称钒踩ā窇敯颜O管、社會監督、食品供給者自律三種力量置于統一的法律制度體系內。食品安全多元治理的方向是控制公權力、激勵私權利。現有食品安全治理中政府監管發揮作用的潛力不大，應當簡政放權，建立有限服務政府；大力培育社會力量，降低社會組織設立門檻，提升消費者維權能力，如完善公益訴訟和有獎舉報等制度；加強食品供應者的自律管理，如建立誠信檔案、簽訂行政契約，等等。然而，從《修訂草案》看，盡管其第3條明確提出了“社會共治”的原則，但具體條款并未有實質性改進，盡管增加了民事責任、有獎舉報等條款，但總體立法趨勢仍然在不斷擴大監管權力邊界，對社會力量重視不夠，甚至有加重企業負擔、侵犯新聞自由和言論自由等趨向。因此，食品安全立法應當借助我國進一步深化改革和創新社會治理的契機，大膽創新，破除固有的立法思維，真正實現“社會共治”理念。

2.在保留綜合式立法模式的同時增加民事責任專章

綜合式的立法模式符合我國歷史傳統和社會制度現狀。我國法律傳統中就普遍存在著“重刑輕民”等重視公權力行使的現象，新中國成立后仍然是一種以行政權力為主導的社會運行狀態，無論是立法者、執法者，還是普通百姓都已接受這樣一種狀況，盡管目前面臨著政府職能轉變和社會轉型的態勢，但社會力量的成長并非一蹴而就，仍需要一個漫長的過程。因此，雖然《食品安全法》的立法趨向是社會多元治理，核心是控制公權力和激勵私權利，但鑒于食品安全嚴峻形勢和食品安全監管體制慣性，在目前修訂《食品安全法》中，仍然要把進一步優化政府監管權力的行使、挖掘監管權力內在潛能作為首要目標，但同時也要高度重視社會力量的監督和食品生產經營者的自律，將這三種力量置于統一的《食品安全法》內，通過不斷優化的綜合立法模式才能真正實現食品安全。同時，食品安全立法者必須認識到充分調動社會、企業力量，通過“社會共治”實現食品安全是立法的大方向。因此，有必要在《食品安全法》中設立民事責任專章，大量增加食品民事責任的內容，如歸責原則、免責事由、責任體系、責任構成、責任種類、賠償范圍、賠償限額等等，并且與“罰則”（行政處罰和刑事處罰）分設為兩章，從而增加民事責任的專門章節。⑦杜國明：《論〈食品安全法〉的民事責任制度》，《廣西社會科學》2011年第5期。

（二）食品安全民事責任體系構建的具體思路

1.《修訂草案》相關民事責任條款的完善

一是擴大侵權賠償主體范圍。與《民法通則》、《侵權責任法》、《產品質量法》等立法相互協調，在《修訂草案》第72條、第73條、第76條、第77條、第138條、第149條和第150條中把請求賠償主體由“消費者”擴大為“受害人”。二是為保護互聯網市場環境，避免加重網絡第三方經營負擔，應當取消“先行賠付”規定。建議將《修訂草案》第75條第4款修改為：網絡食品交易第三方平臺提供者未履行法定義務，導致食品安全事故發生的，與食品生產經營者承擔民事連帶責任。三是構建虛假廣告代言人過錯連帶責任和無過錯有限責任制度（《修訂草案》第137條）。也就是說，虛假廣告代言人有過錯時，承擔連帶民事責任；無過錯時，以其獲得的廣告報酬為限承擔賠償責任。四是確立食品認證機構和檢驗機構的連帶民事責任（《修訂草案》第137條和第138條）。在發生食品安全事故時，相比廣告設計者、制作者、發布者和代言人的責任，認證機構和檢驗機構的責任應當更重一些，因為這兩類機構對于食品認證或者檢驗更專業，更具有公信力。因此，筆者認為認證機構和檢驗機構也應當與食品生產經營者承擔連帶責任，以便于公眾更好地維權。五是修改《修訂草案》第153條及其相關條款。修改的原則有二：其一，合理界定“食品安全信息”的含義，對監管部門發布的“食品安全信息”應當作縮小解釋；其二，在食品安全信息發布中，明晰公權力的范圍，進而減少對公民言論自由和媒體新聞自由的侵犯。《修訂草案》第118條可改為：國家建立食品安全“監管”信息統一公布制度，以限制立法中“食品安全信息”的范圍。當然，也可以保留原來的提法，而在附則中對“食品安全信息”作縮小解釋。六是修改《修訂草案》第139條。只有在有故意的情況下，食品生產經營者才需要承擔懲罰性賠償責任。

2.明確規定瑕疵食品的違約責任和缺陷食品的侵權責任

對于“缺陷”和傳統民法中的“瑕疵”，主要存在兩種不同認識：一種觀點認為，瑕疵不僅包括了缺陷，還包括一些并不具有不合理危險性的質量方面的問題或者數量方面的問題；⑧參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第284-288頁。另一種觀點認為，瑕疵不具有危害人身和財產安全的不合理危險，而缺陷具有。⑨參見段慶喜等：《國際法學·商經法53講》，人民法院出版社2007年版，第662-663頁。筆者認為，瑕疵應當從廣義和狹義兩個方面進行界定，廣義的瑕疵包括缺陷，狹義的瑕疵僅指不具有危害人身和財產安全的不合理危險的瑕疵。因此，在《食品安全法》中應分別對兩種民事責任進行規范。一方面，用列舉的方式規定瑕疵食品的民事責任，如不符合在食品包裝上注明質量標準的或者不符合以食品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況的等情形；并且，明確消費者向銷售者要求更換、退貨及索賠的權利，銷售者承擔責任后，如屬于生產者的或者供貨者的責任，銷售者有權向生產者、供貨者追償。此外，參考《產品質量法》，增加與食品生產者和銷售者的連帶瑕疵擔保責任的兩類主體，一是因出具的檢驗結果或者證明不實給消費者造成損失的食品質量安全檢測機構、認證機構；二是對食品質量作出虛假承諾、保證給消費者造成損失的社會團體、社會中介機構。另一方面，對缺陷食品侵權責任予以明確。首先，界定“缺陷”采用不合理危險標準，即食品對人身、財產存在不合理危險，才被視為“缺陷”。這樣的界定不僅能為下面缺陷食品侵權責任條款奠定基礎，而且也可避免《產品質量法》中缺陷定義的雙重標準問題。⑩《產品質量法》第46條規定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準?！痹摋l體現出判斷“缺陷”的雙重標準，即不合理危險標準和國家、行業標準，如果產品雖然符合國家、行業標準但仍然存在不合理的危險，實踐中到底適用哪個標準，就存在問題。而食品質量安全標準只不過是不合理危險標準在特殊情況下的具體運用。同時，應出臺配套規章或司法解釋，對《修訂草案》第137條和第138條之規定予以細化，并列舉認定產品缺陷要考慮的因素。其次，明確規定賠償范圍、內容。其主要包括醫療費、治療期間的護理費、因誤工減少的收入、殘疾者生活自助具費、生活補助費、殘疾賠償金、喪葬費、死亡賠償金等費用。

3.明確缺陷食品侵權的責任主體與受害者的救濟請求權

第一，需要明確食品生產者的范圍?，F行法多將食品的“生產者”、“制作者”、“經營者”作為缺陷食品責任主體，但對這些主體的范圍理解存在不同認識，筆者認為，首先，應在立法中明確的是生產者不同于生產廠。實踐中存在委托生產方式，受托方是生產廠，委托方才是真正的生產者；其次，任何在食品（或其包裝上）加注識別性標識的人視為“生產者”；最后，如果不能查到生產者是誰，經營者則被視作生產者。第二，需要明確食品經營者的范圍。經營者的含義有廣義和狹義兩種。從廣義上講，食品從生產領域進入流通領域在到達用戶手中之前，買賣食品的任何人都是經營者，其中包括制造者、批發商、進口商和零售商等；從狹義上講，經營者是將食品賣給用戶或消費者的人，通常是指零售商。①美國《第二次侵權法重述》第402A條規定銷售者承擔的是嚴格責任，并且將生產者也作為銷售者來對待。該款規定：“任何銷售有缺陷的產品并使消費者或使用者或其財產遭受不合理危害的人，承擔由此對最終使用者或消費者或其財產造成損害的責任。”這條規定實際上將制造商、批發商、分銷商、進口商、零售商、甚至飯館的經營者都包括在了銷售者的范圍內。這種一概而論的規定可以大大方便消費者提起訴訟，但卻不利于分清缺陷產品的制造者與銷售者之間的責任差異。狹義的經營者定義把生產者剝離出去，但范圍又太窄，不利于保護消費者的合法權益。②參見周新軍：《產品責任立法中的利益衡平》，中山大學出版社2007年版，第56-66頁。因此，銷售者應包括食品的批發商、食品的零售商、以易貨貿易等其他方式銷售食品的人。第三，要科學確定食品倉儲者和運輸者的責任。對于食品倉儲者和運輸者應不應該成為缺陷食品侵權責任的主體，學術界存在不同認識。有學者認為不應當，因為他們不與消費者直接發生法律關系。③參見吳興光：《國際商法》，中山大學出版社2003年版，第138-139頁。也有學者認為應當，并認為其屬于間接責任主體，而且有先后順序之分。④參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2006年版，第284-288頁。筆者贊同第一種觀點，換言之，食品倉儲者和運輸者只有在有過錯時才需要承擔合同責任。第四，明確受缺陷食品侵權的主體的救濟請求權。如前所述，我國缺陷食品民事責任的權利主體應當包括因食品存在缺陷受到財產損失或人身傷害的一切受害者，無論是自然人還是法人或其他組織，無論他與食品生產者、銷售者之間是否存在直接的交易關系，只要受到缺陷食品的損害，皆可依《食品安全法》獲得救濟，只有這樣，才能更好地維護和貫徹產品責任立法的宗旨和精神。

4.明確缺陷食品侵權責任的歸責原則

鑒于食品安全的嚴峻形勢，筆者認為，在選擇缺陷食品侵權責任歸責原則時，在一般情況下，適用無過錯歸責原則；在特殊情況下，適用過錯歸責原則，其中既包括一般過錯，也包括推定過錯。過錯歸責原則主要適用于銷售者對食品缺陷有過錯的情形，在這種情況下銷售者要按過錯歸責原則承擔責任。在以下兩種情況下適用無過錯歸責原則：其一，生產者和銷售者的表面責任或者直接責任。在食品安全事件受害人主張權利時，其對方不管是生產者還是銷售者，都應當承擔這種直接責任。其二，生產者的實質責任或者最終責任。并無過錯的銷售者在向受害人承擔責任后，有權向生產者追償，實質上是由生產者承擔了最終侵權責任。在這種情況下，銷售者并不需要證明生產者存在過錯。⑤杜國明：《我國農產品質量安全責任問題辨析》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2009年第3期。以上內容應當在《食品安全法》中予以體現，并且，法律中應明確出現“無過錯”、“過錯”等字樣，尤其要體現出直接責任和最終責任的關系以及“銷售者”向“生產者”轉化的適用條件。

5.明確缺陷食品侵權責任的免責事由

《食品安全法》未規定生產者的抗辯事由，不利于體現法律的公平公正。因此，應當規定一些免除責任的條款，如列舉出食品生產者不需要承擔賠償責任的情況：一是食品生產者沒有出售食品；二是由于科技水平有限不可能發現食品存在缺陷；三是在流通過程中食品才出現能夠帶來損害的缺陷；四是食品缺陷是由于遵守國家發布的強制性規定而引起的；五是受害人嚴重誤用、濫用產品。對此種抗辯事由，法院應加以限制，即要求被告證明原告對食品的誤用或濫用是在被告可能合理預見的范圍。如果這種對產品的誤用或濫用在被告可能合理預見的范圍內，被告就必須采取措施予以預防，否則不能免除責任。這樣可使免責事由具體化，增強可操作性。上述前三種情形已在我國《產品質量法》中得到規定，而后兩種情形主要是借鑒了《歐共體產品責任指令》等國外立法的相關成果。應該說，這五種情形已基本涵蓋了食品侵權責任中各種可能的免責事由。

6.明確缺陷食品侵權責任的訴訟時效

目前，我國產品責任法上關于訴訟時效的規定主要存在于《民法通則》、《侵權責任法》和《產品質量法》中，《食品安全法》并未對訴訟時效進行規范，《侵權責任法》和《產品質量法》中的“產品”僅包括工業“食品”，而食品的訴訟時效應遵從《民法通則》的規定，即為1年。筆者認為，缺陷食品民事責任的訴訟時效如果規定為1年，不利于受害人維護自身的合法權益，應當在《食品安全法》中統一規定食品訴訟時效，將該訴訟時效規定為自受害人知道或者應當知道其權益受到損害時起2年，同時規定最長訴訟時效為10年或產品的安全使用期。

7.明確缺陷食品侵權責任的舉證責任

根據最高人民法院的司法解釋，在缺陷產品侵權訴訟中，產品生產者依法承擔免責事由的舉證責任。因此，在我國現行法框架下，缺陷食品的受害人不需要舉證證明生產經營者是否存在過錯，但要證明以下事項：一是食品屬于缺陷產品；二是受害人的人身或者財產遭受損失；三是損失與缺陷食品之間存在因果關系。缺陷食品的生產者對免責事由承擔舉證責任，而《食品安全法》及《修訂草案》并無免責事由的規定，所以實際上無論是銷售者還是生產者在缺陷食品侵權案件中都無任何舉證責任。對此，筆者有如下三個建議。第一，對食品缺陷的舉證責任實行舉證責任倒置，即由食品生產者和銷售者承擔此責任。其理由為在證明食品缺陷方面，食品生產者、銷售者相對于受害人具有天然的優勢，其掌握充分的食品專業知識和內部信息，這是受害人無法比擬的，如果讓受害人來證明缺陷，受害人往往因為舉證不能而限制了請求權的行使，這對無辜的受害人是不公平的。同時，缺陷的舉證責任倒置制度可以敦促食品生產經營者為了避免承擔法律責任，而在食品生產、經營中積極主動地進行食品信息的記錄、收集，從而保障食品可追溯制度的建立和實施，最大限度地預防食品質量安全事故的發生。第二，對因果關系的舉證責任實行適當分配。一般情況下，該舉證責任仍由受害人承擔，這主要基于兩點原因。一是因果關系的復雜性。事物間的因果關系是世界恒有規律的一般反映。它是客觀的，獨立于人的意識之外，不以人的意志為轉移。人們對于因果關系的認識必然受到人類認知水平的局限，人類沒有能力對事物間紛繁雜蕪的自然聯系遍覽無遺，因而人們只能憑借現有的知識積累，根據不完全的外部信息，對事物間的因果關系作出大概的判斷。換言之，人們所作的因果關系判斷實際上只能是一種可能性判斷。二是《食品安全法》應堅持食品生產者和消費者并重保護的原則。在保護消費者合法權益的同時，也要照顧到我國食品生產的實際以及食品生產者的保護。特殊情況下，針對具體案件，由法官決定如何對因果關系舉證義務實行分配。⑥其法律依據是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第7條，即人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。但是，應規定一個前提條件，即原告要證明已經盡了合理注意義務，并且沒有其他原因可以造成損害。這種條件下，由法官決定是否實行舉證責任分配倒置。第三，明確規定食品生產者對免責事由的舉證責任。當然，其實施的前提是要在《食品安全法》中規定生產者的免責事由。

（責任編輯：聞 海）

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1005-9512（2014）08-0022-08

杜國明，華南農業大學人文與法學學院副教授，管理學博士。

*本文系2011年度國家自然科學基金項目“完善我國食品安全監管體系的政策研究”（項目編號：71141018）的成果。