論食品安全卡特爾*
——一種食品安全法律治理的路徑

史際春 蔣 媛

（中國人民大學法學院，北京100871）

論食品安全卡特爾*
——一種食品安全法律治理的路徑

史際春 蔣 媛

（中國人民大學法學院，北京100871）

食品安全治理應當重視經營者自律的作用。為食品安全和質量達成卡特爾，作為經營者合作和自治的一種路徑，不僅有反壟斷法上的豁免制度可為其提供合法性支撐，更因其有助于重塑、培育市場正向淘汰機制而具有合理性。應以《中華人民共和國食品安全法》修訂為契機，圍繞推進政府職能轉變、落實企業主體責任、創新監管機制、實現社會共治，制定關于壟斷協議反壟斷法適用豁免指南，為食品安全和其他領域的卡特爾豁免提供法律指引與規范。

食品安全卡特爾；反壟斷豁免；企業主體責任；食品安全法；社會共治

我國《食品安全法》的修訂和完善

編者按：食品安全直接關系到全民的身體健康與生命，我國《食品安全法》的大規模修訂備受全國人民關注。2013年10月10日，國家食品藥品監管總局向國務院報送了《中華人民共和國食品安全法（修訂草案送審稿）》，從建立食品網絡交易監管制度、食品安全責任強制保險和保健食品監管制度，以及強化企業主體責任、強化地方政府責任落實、完善食品安全共會共治等等方面提出了較大幅度的修訂建議。第十二屆全國人大常委會第九次會議初審了《中華人民共和國食品安全法（修訂草案送審稿）》，并于2014年7月2日在中國人大網公布《中華人民共和國食品安全法（修訂草案）》，向社會公開征集意見。本刊為配合此次法律修訂，特約請有關專業人士從食品經營者運用食品安全和質量聯盟方式進行食品安全經營者自律性治理的法律規制態度，食品安全信息公布制度、食品安全民事責任制度等方面，針對上述送審稿及修訂草案提出完善對策建議，以期為此次修法提供參考。

保定某個體攤主炸油條堅持用一級大豆色拉油，每天都換新油，所炸油條供不應求，被譽為“油條哥”。該市20多家早餐店遂成立“放心油條”聯盟，與他一起做放心油條，①參見《“油條哥”劉洪安：百姓信得過的“放心油條”》，中國廣播網，http://finance.cnr.cn/txcj/201209/t20120906_510846756.shtml，2014年1月18日訪問。其效應還外溢至全省，出現了“河北省良心油條聯盟”，②參見《保定“油條哥”有了追隨者 峰峰又現良心油條》，長城網，http://report.hebei.com.cn/system/2012/07/27/011995931.shtml，2014年1月18日訪問。令人深感民眾中蘊藏的樸素正義和良法創造力，需要學者去發現和支持。《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱：《反壟斷法》）實施以來，學界和官方對壟斷主要關注的是“反”，而對某些壟斷的益處及其豁免乃至弘揚有所忽視，比如食品安全卡特爾就是一例。《中華人民共和國食品安全法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱：《送審稿》）首次確定了“預防為主、風險管理、全程控制、社會共治”的食品安全治理原則。③《送審稿》由國家食藥總局于2013年10月報送國務院。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱：《決定》）則提出“要發揮市場在資源配置中的決定性作用，更好地發揮政府的作用”，以及推動政府職能轉變、激發市場活力。食品安全治理作為一項系統性工程，有賴于市場的積極約束，更應關注經營者在其中的應有定位與功能發揮。本文擬從食品安全卡特爾現象切入，論述其正當、合法性，并以《送審稿》的公布為契機，④2014年5月14日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，原則通過了《送審稿》。會議決定對其作進一步修改后提請全國人大常委會審議。參見《食品安全法修訂草案獲國務院通過，定調“最嚴格監管”》，和訊網，http://news.hexun.com/2014-05-15/ 164792430.html，2014年5月20日訪問。提出應當為食品安全卡特爾的反壟斷法適用豁免提供指引，以此就教于各方同仁和專家。

一、食品安全卡特爾的合法性分析

（一）食品安全卡特爾與食品安全治理

我國以往的食品安全治理，著眼于政府監管，效率低、成本高，重審批和外部監管，忽視事中、事后監管以及經營者、消費者和社會組織在治理中的基礎性作用及其主觀能動性，因而無法深入本質、溯及源頭以實現有效的全程監管。相比之下，經營者自律具有直接利益驅動、即時反饋的優勢，可深入內部修補食品生產流通消費鏈條中可能出現的安全隱患與漏洞，真正實現生產、流通、經營、銷售、服務每個環節的全程監控、溯源監督和無縫對接，與政府監管、社會監管共同把好食品安全這道“閥門”。

食品安全治理要標本兼治，就必須使市場無形之手與政府有形之手協同并用。在市場機制和“賺錢”意愿的推動下，諸多食品領域的同業經營者摸索出了一條有助于解決食品安全問題的路徑，即以改善產品質量、提升創新能力、化解產能過剩、加強中小企業競爭實力、保護資源環境、維護進出口利益等為目標，達成具有一定限制競爭效果的經營者聯合或同盟，其客觀或終極的效果則是有助于提升消費者福利、維護食品安全、實現社會整體利益最大化。例如實踐中出現的“食品安全餐飲經營者聯盟”、“中國奶粉愛心誠信聯盟”、“甘肅乳企誠信聯盟”、品牌“放心肉”、“放心油條”聯盟、“餐飲服務誠信示范街”以及“個體食品加工創優同盟”，等等，均是如此。

筆者認為，食品行業的經營者以維護食品安全、保護消費者利益為目的，相應地可以改進食品生產、營銷手段或者促進技術進步，有助于實現市場對不誠信經營者及其制作出售的不安全食品之正向淘汰機制，系必要地限制競爭，所涉產品市場的實質性競爭未受根本性損害，由此達成的積極效果大于消極效果的聯合或壟斷協議，可以統稱為“食品安全卡特爾”。食品安全卡特爾對于落實食品經營者的“食品安全第一責任人”角色，構建食品追溯管理制度，加強食品經營者自律，完善食品安全自查、召回、無害化處理、補救和銷毀等管理措施，將小作坊、小食品店、小餐飲店和食品攤販等納入規范化的監督管理，推動構建與培育健康、可持續的市場淘汰機制等，均具有重要意義。值得注意的是，因其涉及對食品質量、數量、市場以及交易行為等的限制，具有壟斷與妨礙競爭的“外象”，因而不可避免地要受反壟斷法的規制。

（二）食品安全卡特爾符合反壟斷法豁免制度的基本法理

“豁免提供了一種繞開反壟斷法定禁止的統一途徑。隨著反壟斷法發展，它們包含了由于壓倒性社會經濟需要而豁免某些經營者適用該法的條款。”⑤Timothy J.Grendell,The Antitrust Legislation of the United States,the European Economic Community,Germany and Japan, International and Comparative Law Quarterly,Vol.29(Jan.1980),p.67.反壟斷法豁免常與“適用除外”混用，⑥學界多認為“適用除外”與“豁免”可以交互使用。但也有觀點認為二者應當有所區別，如有人認為“適用除外”是完全排除反壟斷法的適用與規制；“豁免”則是行為符合規制要求，但通過合理分析與利弊權衡后，對規制結果免于適用，即對于違法責任的網開一面。參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學出版社2006年版，第164頁。是指某種行為在形式上符合反壟斷法禁止的規定，但從社會公共利益、技術創新和消費者福祉等其他方面來看，這種行為又是有益的，具有正當、合理性，因而可排除在反壟斷法的適用范圍之外。⑦參見李鐘斌：《反壟斷法的合理原則研究》，廈門大學出版社2005年版，第43頁。美國聯邦貿易委員會和司法部發布的《競爭者之間協作行為的反托拉斯指南》就開宗明義地指出：“為了在現代市場上展開競爭，競爭者有時需要進行合謀。競爭力量推動公司進行復雜的合謀，以達到擴張進入外國市場、為高昂的創新活動融資以及降低生產和其他成本的目的。這些合謀通常不僅是良性的，而且能夠促進競爭。”⑧The Federal Trade Commission and the U.S.Department of Justice,Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors (April 2000),http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_events/joint-venture-hearings-antitrust-guidelines-collaboration-among -competitors/ftcdojguidelines-2.pdf(the website of the FTC),visited on May 20,2014.

一般而言，豁免對象主要是對整體經濟利益、社會公共利益有重要意義的行業或領域，以及對市場競爭的影響不大但對整體利益或特定社會成員卻十分有益的限制競爭行為或壟斷行為。食品安全卡特爾作為橫向協議性質的限制競爭行為，通過具有競爭關系的經營者之間達成具有一定限制競爭效果的協議或決議，旨在保障食品安全、維護消費者權益從而促進社會整體利益，可由豁免制度賦予其合法性。

當代反壟斷法和政策越來越傾向于合理性分析，即凡合理的就是合法的。所謂合理性，是基于一定的價值或理念、目標，以及由此反映出的特定社會之經濟、社會、思想、文化、學術乃至政治等因素，所作的分析及其結論。“反托拉斯和競爭法常常受到社會和歷史因素的影響，并且有可能響應截然不同的目標。”⑨有學者認為競爭法的價值目標包括福利（總剩余）、消費者福利、中小企業保護、促進市場一體化、經濟自由、反通貨膨脹、公平和公正，以及其他公共政策因素包括社會因素、政治因素、環境因素和戰略因素（產業和貿易政策）等。參見[英]馬西莫·莫塔：《競爭政策——理論與實踐》，沈國華譯，上海財經大學出版社2006年版，第11-20頁。實踐中，各國反壟斷法的價值、理念及目標雖各有側重，但大體包括自由競爭、公平競爭、經濟效率、消費者權益、環境保護、國家安全以及社會整體利益等。其中，相對于高強度的競爭，社會整體利益已然成為更高位階的法律價值。社會整體利益包括經濟效率、消費者福祉、社會公平正義、公益、環境保護、中小企業保護、統一大市場、國家安全等多種內容。“在現實經濟生活中，完全競爭的市場是理想的，是可望而不可及的”；⑩[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經濟學》，人民郵電出版社2004年版，第134頁。“經濟進步必然和壟斷因素相聯系，決定了法院應當在競爭自由和經濟進步相沖突中決定哪一個目標占優先地位”。①王曉曄：《企業合并中的反壟斷問題》，法律出版社1996年版，第22頁。食品安全卡特爾之所以符合反壟斷法適用豁免的法理，根本上即在于其立足于超越了單純追求競爭的更高價值。

有學者科學地指出，反壟斷法對壟斷的規制是區分不同情形分別對待的，它并非一概地反對所有的壟斷，而只反對那些“壞的”壟斷。②參見王先林：《反壟斷法的制度效果不可抹殺》，法制網，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2014-01/03/ content_5173666.htm?node=5955，2014年5月14日訪問。在我國2013年修正的《產業結構調整指導目錄（2011）》中，“農產品基地建設、畜禽標準化規模養殖技術開發與應用、農作物、家畜、家禽及水生動植物、野生動植物遺傳工程、農牧漁產品無公害、綠色生產技術開發與應用、綠色無公害飼料及添加劑開發、有機廢棄物無害化處理及有機肥料產業化技術開發與應用等”內容被放在鼓勵類產業目錄中，體現了國家在提升農作物質量、維護食品安全和消費者利益等方面的政策導向。食品安全卡特爾當可作為其每個環節上的安全及質量保障機制之一。

（三）食品安全卡特爾豁免具有充分的現實法律規范支撐

食品安全卡特爾以維護食品安全為宗旨，其表現形式多種多樣，包括為改進技術、研發新產品、統一規格及型號、質量標準、約定生產經營的專業化分工、促成中小企業聯合、保護環境、節約能源、保護國家進出口安全而形成的聯合，以及農民、農業合作社和其他農村經濟組織在農產品生產、儲存、加工、運銷諸領域的相關聯合等。

從典型國家的反壟斷法文本來看，卡特爾豁免均是重要的組成部分之一。美國反壟斷法對卡特爾的豁免主要通過法官運用“合理規則”的方式實現。此外，美國聯邦貿易委員會與司法部還發布了若干單行規章規定卡特爾豁免，如1918年豁免出口卡特爾的《韋布－波默林法》、③美國對出口卡特爾豁免有嚴格的主體限制，即必須是“顯著的出口導向型”企業；德國與日本對于主體的限定則相對寬松。See Timothy J.Grendell,The Antitrust Legislation of The United States,The European Economic Community,Germany and Japan, International and Comparative Law Quarterly,Vol.29(Jan 1980),p.71.1992年豁免農業合作卡特爾的《凱普－伏爾斯蒂德法》、1980年豁免研究開發卡特爾的《國家合作研究法》等。2000年4月發布的《競爭者之間協作行為的反托拉斯指南》對事實的或者潛在的競爭者之間建立合作性的合營企業、技術領域的交叉許可、共同采購和共同銷售、建立商會以及建立戰略同盟等各種卡特爾豁免均作了較詳細的規定。④op.cit.該指南當然也適用于食品行業的卡特爾。

歐盟對卡特爾違法性的判斷標準主要根據《歐共體條約》第81條和第83條，采用“一般禁止”加“廣泛豁免”的模式，⑤《歐共體條約》第81條第3款規定，在授予豁免時有兩個積極條件和兩個消極條件必須同時具備。積極條件要求卡特爾有助于改進商品的生產或流通，或促進技術進步；且使得所有消費者公平分享由此產生的利益。消極條件要求卡特爾不能強加于他人（如果其并非獲得以上目標所必需）；且針對所涉產品市場的實質部分不存在消除競爭的可能性。See Treaty Establishing the European Community(Consolidated Version),O.J.C321/55(29.12.2006).其中卡特爾豁免包括個別豁免（Individual Exemption）與集體豁免（Block Exemption）兩種方式。歐共體委員會在2000年頒布了《關于研究開發協議集體豁免的2659/2000號條例》、《有關專業化協議集體豁免的2658/2000號條例》。具體而言，一項卡特爾在被認定符合第81條的違法性標準后，即開始認定其是否可適用“集體豁免”。如符合“集體豁免”中的“白色清單”免責條款，則依法自動豁免；如有“黑色清單”中的禁止條件，則不適用“集體豁免”，但未必完全被否定，只要卡特爾存在重大的抵償性利益（Countervailing Benefits），仍可通過更具體的個案分析以適用“個別豁免”；如果出現黑白清單之外的限制性條款即“灰色清單”，則需要對每一條款進行合理性分析，來認定其是否適用“集體豁免”。此外，歐共體委員會2001年發布《有關歐共體條約第81條對橫向合作協議適用指南的委員會通知》（以下簡稱：《歐共體通知》），對于常見的各種卡特爾闡明了委員會予以豁免認定的框架，并對《研究開發協議集體豁免條例》與《專業化協議集體豁免條例》進行了補充。⑥該指南全稱Guidelines on the Applicability of Article 81 of the EC Treaty to Horizontal Cooperation Agreements，并不普遍適用于任何卡特爾，而僅涉及可能產生效率或其他重要收益的合作類型，即研發、生產、購買、商業化、標準化和環境協議。其具體內容參見《有關歐共體條約第81條對橫向合作協議適用指南的委員會通知》，《歐洲共同體公報》2001年1月6日，第2版。⑦ See Notice on agreement of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1)of the Treaty establishing the European Community (de minimis) (Official Journal C368 of 22.12.2001), http://europa. eu/legislation_summaries/competition/firms/l26072_en.htm(Official website of the European Union),visited on May 20,2014.⑧ 參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學出版社2006年版，第141頁。⑨ 此處主要是指德國《反限制競爭法》在第6次修訂之前的立法模式。第6次修訂后一度對壟斷協議進行了橫向協議與縱向協議的劃分。具體內容參見王曉曄：《論反壟斷法》，社會科學文獻出版社2010年版，第107頁。但為更好地迎合歐洲一體化的需要，《反限制競爭法》在第7次修訂后取消了上述劃分，改為采取歐共體競爭法“廣泛豁免”的立法模式，即除了保留中小企業合作卡特爾之外，不再詳細列舉典型的卡特爾類型。參見王健：《德國競爭法的歐洲化改革——〈反對限制競爭法〉第7次修訂述評》，《時代法學》2006年第6期。⑩ 例如關于“標準和型號卡特爾及條件卡特爾”的規定：（1）僅以統一適用標準或型號為內容的協議和決議，可以豁免適用第11條的禁令；（2）以統一適用一般交易條件、一般供應條件以及包括現金支付折扣在內的支付條件為內容的協議和決議，可以豁免適用第1條的禁令，但以有關規定不涉及價格或價格要素為限。參見《德國反對限制競爭法》，邵建東譯，載尚明主編：《主要國家（地區）反壟斷法律匯編》，法律出版社2004年版，第4頁。其同年又發布《關于處理不受歐共體第81條第1款規制的非明顯限制競爭的無足輕重的協議》，⑦對中小企業合作卡特爾豁免作了具體規定。上述條例、通知和指南在實踐中均是歐盟及成員國反壟斷執法和司法的重要依據。⑧本文所謂食品安全卡特爾自屬其適用范圍。

德國關于卡特爾豁免的規定沿襲了歐盟競爭法的成文法模式，但早期的“類型化卡特爾列舉”⑨則與歐盟的“廣泛豁免模式”有較大差異。德國《反限制競爭法》自1957年頒行至今共修訂了7次，在1998年第6次修訂之前，卡特爾豁免主要在第1篇第1章“卡特爾合同和卡特爾決議”的第2條至第8條進行類型化列舉：標準和型號卡特爾及條件卡特爾、專門化卡特爾、中小企業合作卡特爾、合理化卡特爾、結構危機卡特爾、其他可以提高經濟效益或者消費者福利的卡特爾以及部長特許卡特爾，每一種類型的卡特爾均被附加了不同的約束條件；⑩第28條則對農業生產企業因有關農產品生產、銷售、使用、儲藏、加工或處理農業產品的共同設施達成的協議規定了豁免。第9條、第10條針對卡特爾的申請登記、駁回程序、豁免申請與授予等進行了規定。

日本《禁止私人壟斷和確保公正交易法》修改前的第6章對旨在克服蕭條的共同行為、實現合理化的共同行為等豁免做了比較集中的規定。其他如《中小企業團體組織法》、《進出口交易法》、《農業合作社法》、《水產合作社法》等單行法中也均規定了相關的卡特爾豁免。此外日本還制定了《關于〈禁止私人壟斷和確保公正交易法〉的適用除外等問題的法律》對反壟斷豁免進行專門規定。1999年6月15日，日本頒布了《關于反壟斷法適用除外制度的整理方案》，不景氣、合理化等大部分卡特爾豁免被廢止，僅中小企業合作卡特爾得到保留。

我國的卡特爾豁免法律規范主要為《反壟斷法》第15條關于壟斷協議適用豁免的規定，以及第56條關于農民與農產品領域的協議聯盟的規定。①國家發展與改革委員會（簡稱“發改委”）和國家工商管理總局（簡稱“工商總局”）等反壟斷執法機構雖然頒布了一些與卡特爾有關的反壟斷執法規定，例如《反價格壟斷規定》、《反價格壟斷行政執法程序》、《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》、《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》等，但對卡特爾豁免均無涉及。《反壟斷法》第15條綜合借鑒了歐盟與德國立法模式，將“類型化列舉”與“一般豁免”相結合，但又具“本國特色”。如第15條第1款第1項至第6項類型化列舉了研究與開發卡特爾、專門化卡特爾、中小企業卡特爾、社會公益性卡特爾、不景氣卡特爾、進出口卡特爾，第7項則以“法律和國務院規定的其他情形”作為其他卡特爾兜底條款；同時對前5項同等要求經營者證明“所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”。第56條規定農業生產者和農村經濟組織的聯合或協同行為對反壟斷法可以不予適用，但在實踐中，不排除相關爭議可依法進入反壟斷執法機構和法院的審查。

二、食品安全卡特爾的主要類型及其合理性分析

2011年國家發改委與工業和信息化部聯合發布《食品工業“十二五”發展規劃》，總結了我國食品工業在食品安全保障體系、自主創新能力、產業鏈建設、產業發展方式以及企業組織結構等五大方面存在的問題：食品企業質量參差不齊、誠信意識淡薄、管理理念落后，政府監管缺位或低效，行業自律缺失，消費者維權意識與能力不足，市場充斥著大量不正當競爭以及質次價高的劣質產品，中小企業經營困難，企業忽視創新、研發而過度營銷等等。從競爭的角度，概而言之，這些問題則表現為逆向選擇、道德風險、劣幣驅逐良幣等逆向淘汰機制盛行。“反壟斷法是合法性與合理性高度統一、充分講理的一種法。”②史際春：《〈反壟斷法〉與社會主義市場經濟》，《法學家》2008年第1期。各類食品安全卡特爾不僅契合反壟斷法豁免制度的法理，并有充分的中外法律規范支持，更因符合我國食品安全實踐的需求而具有充分的合理性。

（一）食品安全標準化與專業化卡特爾

食品安全標準化與專業化卡特爾，是協議采用統一的產品標準、規格型號或約定生產經營的專業化分工。這種協議和約定能夠產生規模效應與協同優勢。“大的也可以是美的”，③薛兆豐：《商業無邊界：反壟斷法的經濟學革命》，法律出版社2008年版，第41頁。規模使得分工成為可能，而分工的專業化、精細化又可提高效率，規模效應還有助于降低交易費用。卡特爾能夠促進內部信息的交流，“與共謀定價本身不同，這種信息交換常常可以產生顯著的社會效益，因為，一般來說，賣主們對競爭者的價格和產出掌握的信息越多，市場的運作效率就越高。一個企業如果不知道市場價格是多少，就不知道該生產多少，或者實際上根本不知道要不要生產。如果對競爭者擴張生產能力的計劃一無所知，它也就無法對自己要不要擴張生產能力作出明智的決策”。④[美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第187頁。“團隊通常能創造比單個成員帶來效益之和還要大的效益，也即產生一加一大于二的結果”。⑤Armen A.Alchian and Harold Demsetz,Production,Information Cost,and Economic Organization,The American Economic Review,Vol.62(Dec 1972),pp.777-795.“內部協作或者協同行為內化了外部性，減弱了彼此之間因敲竹杠或卸責等對抗行為帶來的風險，使企業更好生存下來。”⑥Benjamin Klein et al.,Vertical Integration,Appropriable Rents,and the Competitive Contracting Process,Journal of Law and Economics,Vol.21(Oct 1978),pp.297-326.當前，我國食品行業中整體性的安全標準、基礎通用標準、重點產品標準、檢測方法標準和加工技術標準，以及食品添加劑、快捷食品、肉制品、乳制品、飲料等具體的行業標準等都不甚完善，各類標準在技術內容上存在諸多沖突和矛盾，亟需予以整合。食品安全卡特爾通過規范內部聯盟成員自覺實行良好操作規范（GMP）、危害分析和關鍵控制點（HACCP）、誠信管理體系（CMS）等，推進標準化、國際化、高質量的食品安全監管體制和科學管理模式，可以為逐步增強食品安全保障能力、堵塞外部監管漏洞、形成內外監管合力、實現全程監管和無縫對接奠定基礎。

（二）食品安全中小企業合作卡特爾

食品安全中小企業合作卡特爾，旨在通過抱團發展、聚少成多的方式改善中小企業的經營能力，在規模化經營中增強市場競爭能力。“目前我國食品工業大中型企業偏少，‘小、散、低’的格局并未根本改變，小微企業和小作坊仍然占全行業的90%左右。同時，中小企業自檢能力不足，檢測設備配置落后，公共檢測平臺缺乏，成為制約我國食品安全整體水平提升的關鍵因素。”⑦《食品行業九成為小微企業，“小散低”易發安全問題》，搜狐網，http://roll.sohu.com/20120615/n345691170.shtm，2014年5月20日訪問。為了提高企業競爭能力、改善經營管理，更好地與大企業進行競爭，中小企業之間通過共同購買、銷售、生產等方式形成專業化、規模化的生產經營，對改進技術、改善經營管理，增進規模、效益與市場競爭力均具有重要意義。比如市場中大量存在的食品生產加工小作坊、小食品店、小餐飲店、食品攤販，通過在原材料采購、用料、網點擴展、人員培訓、產品標準和質量、自我約束、互相督查等方面達成一系列協議，形成“餐飲服務誠信示范街”，將單個、弱小的經營者用質量、誠信、銷售、運輸、技術等綁定在一起，可以在避免“單打獨斗”等經營弊端的同時提升競爭能力與服務水平。

（三）食品安全研究與開發卡特爾

食品安全研究與開發卡特爾（以及相關的環境卡特爾、出口卡特爾等）對淘汰落后產能、健全產業退出機制、推動食品產業結構轉型升級、優化經濟發展方式、節能減排、保護資源環境以及增強國際競爭力等均有重要意義。經營模式轉型、組織結構升級已是全球食品產業發展的大勢所趨。跨國公司在全球范圍內通過資本整合，憑借專利、標準、規格、技術和管理裝備領域的優勢地位大舉搶灘登陸我國市場，使得我國國際競爭力尚不強大的食品工業面臨著嚴峻挑戰。隨著全球食品產業日益向深層次、廣領域、高效益、低能耗、全利用的一體化可持續模式轉型，我國食品業也成為國際食品產業鏈條中的一環，受國際大環境的影響程度日益加深。食品安全研究與開發卡特爾有利于節能、節水、節地、降耗，發展循環經濟，提高資源利用率，強化污染物減排和治理，增強我國企業的國際競爭力。目前我國在糧食加工、肉類屠宰加工、發酵、釀酒、乳制品領域存在產能過剩，通過食品安全卡特爾“強強聯合”，也可以淘汰技術與裝備落后、資源與能源消耗高、環保不達標的落后產能，提升整體經濟效益。比如，為了保證肉類食品的高品質貨源，讓百姓吃上“放心肉”，江蘇蘇食集團與知名廠家聯盟，采取“雙名牌互動”形式，建設了完整的生豬屠宰管理制度、肉類食品質量安全信息可追溯系統、屠宰監管技術系統與肉品冷鏈系統，淘汰傳統加工技術，推動了肉品業轉型，有效保證了肉品衛生和質量安全。⑧參見《讓百姓吃上放心肉》，中華人民共和國商務部網站，http://lczx.mofcom.gov.cn/article/fengong/201204/20120408060049.shtml，2014年5月20日訪問。

（四）農產品產供銷卡特爾

農民或農村經濟組織在農產品的產供銷領域達成卡特爾，不僅可以為穩定農產品有效供給、確保糧食安全與社會穩定奠定基礎，還有利于對抗市場巨頭、解決“三農問題”、保障民生與就業。農民作為分散的經營者，規模化程度低，資金、技術、營銷等能力普遍較弱，因此有必要鼓勵農民組織起來，通過合作社及其聯社、農業或農產品協會及農產品運銷卡特爾等提升市場競爭力。2013年3月廣受關注的黃浦江死豬事件，就與浙江嘉興農戶傳統的分散型、粗放型的鄉村家庭養殖模式具有密切的聯系。如果養殖戶能夠形成“家庭農場聯合體”等卡特爾協議或組織，對解決養殖量與管理能力不匹配的問題當具有重要的作用。⑨參見《密集飼養的困境》，中華人民共和國商務部網站，http://lczx.mofcom.gov.cn/article/fengong/201303/20130300068883.shtml，2014年5月20日訪問。比如江蘇興化市姜堰區、海陵區以及鹽城市射陽縣的12家農場共同組成“家庭農場聯合體”，實現糧食統一烘干、加工、銷售，有效解決了農場主們的后顧之憂。這種中小農業主的卡特爾聯盟通過合作發展與資源整合，改善了自身競爭能力，增進了社會整體效益。這類做法顯然值得推廣。

（五）食品安全誠信卡特爾

食品安全誠信卡特爾能夠強化企業主體責任，促進食品行業與企業的誠信水平。比如常州武進區成立的“酒店餐飲企業誠信聯盟”，一方面對不誠信的成員單位采用批評、教育、取消聯盟資格的方式予以約束，另一方面對聯盟內的誠信企業進行大力宣傳，從而構建激勵機制。⑩參見《武進區酒店餐飲企業誠信聯盟構建方案》，武進論壇，http://bbs.wj001.com/read-htm-tid-422901-1.html，2014年5月20日訪問。這種誠信卡特爾獎懲并重，有助于激勵經營者不斷改善經營管理，自覺落實食品安全的主體責任。此外，食品安全誠信卡特爾還可以要求聯盟內部成員進行持續信息披露并相互監督，促進各種食品安全信息在經營者與消費者之間的流通與反饋。這種內在的信息披露要求，加大了臟、亂、差以及不誠信、不守法的食品加工、生產、銷售企業的生存壓力，迫使其改革自身各方面的缺陷。例如，“甘肅乳企誠信聯盟”向消費者鄭重承諾，該聯盟企業的產品中不含三聚氰胺等有害物質，承諾企業嚴格遵守法律法規，自覺執行國家標準和行業標準。①參見《甘肅省成立乳制品企業誠信聯盟向消費者鄭重承諾》，中國廣播網，http://gs.cnr.cn/gsxw/kx/201008/t20100802_506826560. html，2014年5月20日訪問。這種卡特爾形式的宣誓、承諾，不僅可以增強消費者對聯盟所屬企業乳品質量的信任，亦可吸引其他企業為加入聯盟而改進管理、重視質量、規范經營，其潛在的激勵因素在于，加盟企業的美譽度更高，銷售和價格更穩定，從而可獲取更多利潤暨更大的利益。這有助于形成正常的市場正向淘汰機制。

食品安全卡特爾既可以屬于以上某一種類型，也可以是幾種類型的混合體，對其法律規制不必拘泥于類型，關鍵是看其維護食品安全和質量的宗旨及實際效果如何。

三、食品安全卡特爾反壟斷法豁免的路徑

食品安全卡特爾是一種有益的壟斷，值得弘揚和推廣普及，為此需要觀念倡導和規則指引并行，給經營者和民眾以合理預期，使之得以發揮應有的經濟與社會效益。

（一）明確食品安全卡特爾之反壟斷法適用豁免

總體而言，從國際上看，反壟斷法對卡特爾的豁免適用趨于嚴厲，豁免范圍不斷縮小，比如德國第7次修訂《反限制競爭法》后就僅保留了中小企業合作卡特爾。然而，對此現象要具體分析，不可一概而論。就我國食品行業及食品安全監管的實際情況而言，則有必要認可食品安全卡特爾及其合理性，明確其反壟斷法適用豁免，并使經營者、消費者和整個社會周知。當前我國食品行業集中度較低、企業經營規模偏小、經營方式以粗放型為主，比如三鹿奶粉事件令國人對內資乳企喪失信心，其根源就是成千上萬分散的奶農為了蠅頭小利往鮮奶里添加水和三聚氰胺。如果忽視國情、盲目信奉某種本本上的教義，一味厭惡壟斷和卡特爾，則既不利于民眾放心消費，也有礙我國食品企業參與國際競爭，損害的是社會整體利益。相反，構建合理的食品安全卡特爾豁免制度有利于形成更加有序、有效的競爭機制和淘汰機制。當然，為保證食品安全卡特爾的豁免能夠實現此種效果，應以行為豁免而非集體豁免為原則，即依據個案分析對某一食品卡特爾行為的積極效果與消極效果進行權衡，以此決定是否豁免（而非針對某一行業的整體性豁免），從而確保食品安全卡特爾豁免的合理性。對于學界、官方和法律界而言，就食品安全、質量卡特爾原則上可給予反壟斷法適用豁免達成共識，是至關重要的。

（二）制訂《壟斷協議反壟斷法適用豁免指南》

從發達國家的經驗看，在反壟斷法領域內，僅有立法機關制定的法律，其將不足以適用。《反壟斷法》對卡特爾豁免作了規定，但有關豁免對象、條件、程序、期限、授權主體等尚需反壟斷執法機構制訂指南或由法院在司法審判中形成規則，我國這方面的實踐明顯滯后于食品安全法治對卡特爾豁免的需求。比如《反壟斷法》第15條關于豁免程序方面僅規定了經營者的舉證義務，即“經營者能夠證明達成的協議屬于下列情形之一的”，以及第1款至第5款的“經營者能夠證明達成的協議不會限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”；《反壟斷法》第56條對農業生產者和農村經濟組織的聯合或協同行為除外適用《反壟斷法》只作了原則規定。

解決上述問題、細化卡特爾豁免制度主要有兩種方式：一是效仿美國，通過判例造法并發布相關指南；二是效仿歐盟，發布指南和有約束力的實施細則。由于卡特爾的實踐類型多樣，對法律規制的要求也各有不同，結合我國的大陸法系傳統以及反壟斷法的執法現狀，通過發布指南及其實施細則，對相關實踐的具體內容、卡特爾豁免的社會需求及法律規制對市場競爭的影響進行不同總結，能夠給行政機關、司法機關、律師、經營者分析案件、應對執法和訴訟，提供更好的參照與思路。據此，國家發改委和工商總局有必要以我國《反壟斷法》的宗旨和基本精神基礎，針對食品安全卡特爾和其他可以豁免之卡特爾的具體情況，在深入調研的基礎上共同發布《壟斷協議反壟斷法適用豁免指南》（以下簡稱《豁免指南》），為食品安全卡特爾的豁免提供有力的指引和法律適用的直接依據。

（三）實現《豁免指南》與《食品安全法》的銜接

國家食藥總局的《送審稿》從落實食品安全監管體制改革和政府職能轉變、強化企業主體責任、地方政府責任落實、創新監管機制方式、完善食品安全社會共治、嚴懲重處違法違規行為等六個方面，對現行《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱：《食品安全法》）作出了補充及修改，在具體的監管上也展現了一些創新之處。②這些創新主要是增加了食品網絡交易監管制度、食品安全責任強制保險制度、禁止嬰幼兒配方食品委托貼牌生產等規定和責任約談、突擊性檢查等監管方式。在行政許可設置方面，國家食藥總局經過專項論證，在《送審稿》中增加規定了食品安全管理人員職業資格和保健食品產品注冊兩項許可制度。這為在食品安全領域具體適用反壟斷法、增進食品安全卡特爾豁免的可預測性與確定性，提供了新的思路和依據。

1.加強反壟斷執法機構與食品安全監管機構的協調

《決定》提出，科學的宏觀調控，有效的政府治理，是發揮社會主義市場經濟體制優勢的內在要求。《送審稿》第5條規定，“國務院食品藥品監督管理部門依照本法和國務院規定的職責，承擔食品安全綜合協調職責，負責對食品生產經營活動實施監督管理”；“國務院質量監督檢驗檢疫部門依照本法和國務院規定的職責，負責對食品相關產品生產和食品進出口活動實施監督管理”。《送審稿》第53條規定，“質量監督檢驗檢疫部門對安全鑒定說明文件進行評價審查”。可見，食品安全系由國家食藥總局總體負責協調監管，其中涉及進出口活動和食品相關產品安全評價審查的，由國務院質量監督檢驗檢疫部門負責。

對食品安全卡特爾的監管及其反壟斷法適用豁免，涉及反壟斷執法機構與產業監管機構之間的協調。我國《反壟斷法》從起草到正式定稿，在這一問題上有所反復，③2006年全國人大常委會第一次審議的《反壟斷法（草案）》第44條第1款規定：“對于本法規定的壟斷行為，有關法律、行政法規規定應當由有關部門或者監管機構調查處理的，依照其規定。有關部門或者監管機構應當將調查處理結果通報國務院反壟斷委員會。”該條第2款規定：“有關部門或者監管機構對本法規定的壟斷行為未調查處理，反壟斷執法機構可以調查處理。反壟斷執法機構調查處理應當征求有關部門或者監管機構的意見。”《反壟斷法（草案）》第三次審議后，該條被刪除。2007年正式通過的《反壟斷法》對此未作明確規定，對產業監管機構就其管轄范圍內壟斷和競爭問題的執法權有所忽視，導致實踐中出現涉及二者協調的問題時缺乏必要的法律支持。“協調的過程就是互通信息、尋求共識、協力合作、共克難關的‘民主’過程。”④史際春、肖竹：《論分權、法治的宏觀調控》，《中國法學》2006年第4期。促進反壟斷執法機構與產業監管機構之間的協調執法，有利于實現監管的多重目標和價值追求，在妥善協調競爭政策和國家食品產業政策關系的同時，平衡各方主體利益、維護社會整體利益。《送審稿》第5條第6款規定，“國務院其他與食品安全工作相關的部門依照本法和國務院有關規定，履行相應職責”。雖然據此可將反壟斷執法機構兜底于其中，但更有效的方案應當是在《豁免指南》中對反壟斷執法機構與產業監管機構之間的協調執法予以明確規定。其要點包括：明確二者都應當遵循反壟斷法的基本原則與精神，依據行業性立法（對于食品安全卡特爾而言即《食品安全法》）來實施具體的規制措施；要求加強溝通與協作，并明確發生監管沖突時確定執法權歸屬的依據，在綜合考慮對個案的專業知識、先前的處理經驗、對當事人的熟悉程度等因素的基礎上予以權衡；明確一方行使執法權時，另一方應當予以積極配合，包括提供資料、提供專業咨詢、組織專家意見等。

2.落實企業主體責任，明確豁免的實體及程序規范

《送審稿》第4條提出，食品生產經營者是“食品安全第一責任人”，應當履行“誠信自律”的義務。為了有效提升食品企業的誠信意識，深入貫徹落實企業主體責任，應當充分發揮法律的指引功能與預測功能，為經營者自覺履行責任提供規范依據，包括實體性規范與程序性規范。其中，程序性規范尤其重要。在實體性規范的原則性與模糊性有可能削弱法律的確定性與可預見性的情況下，需要通過程序性規范對其加以有效彌補。《反壟斷法》對卡特爾豁免作了規定，為了給食品安全卡特爾以及其他行業中符合豁免要求的卡特爾提供明確的適用依據，反壟斷執法機構應當在《豁免指南》中規定有關豁免對象、適用條件、期限、程序、豁免撤銷及其他限制等要求。

在實體性規范方面，重點是對類型化卡特爾豁免的適用作出區別規定，尤其是對各類卡特爾的適用主體范圍、基本分析框架以及評估的標準作出規定。在這方面，《歐共體通知》具有較強的借鑒意義。《歐共體通知》確立了按照“不在第81（1）款適用范圍之內的協議”（黑色清單）、“幾乎總在第81（1）款適用范圍之內的協議”（白色清單）、“可能落入第81（1）款適用范圍的協議”（灰色清單）分類適用第81（1）款評估的基本分析框架，并對不同類型的卡特爾做出了針對性的界定。比如對專業化協議側重從“界定各方市場地位、集中率、市場參與者的梳理以及其他結構因素”、“上游市場的合作”、“競爭者間的分包合同”等因素展開；對購買協議則更關注分析“購買和銷售市場的相互依賴”。據此，我國的《豁免指南》在實體規范方面應當注意以下幾個方面。其一，我國《反壟斷法》對豁免的實質要件僅規定了“經濟利益、消費者的公平份額、不消除競爭”三個方面，缺少“限制競爭的必不可少”這一慣常要件，⑤《反壟斷法》第15條第1款第1項至第5項以及第2款規定，屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第13條、第14條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。可見，《反壟斷法》對于專門化卡特爾、研究開發卡特爾、中小企業卡特爾、不景氣卡特爾、公益性卡特爾，需要經營者承擔證明“經濟利益、消費者的公平份額、不消除競爭”等三項責任。但根據發達國家的經驗，“限制競爭的必不可少”也應當是必備要件。應當通過擴張解釋將“必不可少”要件增加到評判標準當中。其二，引入分析方法時應立足于“市場地位”、“市場份額”與“市場集中度”等要素，評判卡特爾是否具有“在價格、產量、市場劃分或者商品和服務的種類和質量方面對市場產生消極影響的能力”。其三，為避免法律規范的抽象性給經營者造成困擾，損害規制效果，可附錄卡特爾豁免的具體案例以供社會參考。其四，對中小企業卡特爾豁免之“市場份額”界定，應予適當傾斜或優待；同時，鑒于中國屬于農業大國的基本國情，應對農業卡特爾豁免進行類推適用。《送審稿》第2條第2款規定：“供食用的源于農業的初級產品（即食用農產品）的質量安全管理，遵守《中華人民共和國農產品質量安全法》的規定，但本法另有規定的，應當遵守本法的有關規定。”《送審稿》第31條和第32條將“食品生產加工小作坊、小食品店、小餐飲店、食品攤販”納入監管范疇，并“鼓勵和支持上述主體改進生產經營條件、進入集中交易市場、店鋪等固定場所經營”。在我國食品企業規模整體偏小、競爭能力偏弱、中小食品企業需要國家給予政策支持的客觀背景下，對中小企業卡特爾的豁免判定應當立足于實際情況，給予更多寬容。

在程序性規范方面，建立“事后審查”的基本模式。各國反壟斷法對卡特爾豁免的程序控制主要是事后的執法及司法審查。美國歷來如此。歐盟、德國與日本雖曾經采用事前審查的做法，但歐盟理事會于2002年通過1/2003號條例后，廢除了事前申報審查制度。根據該條例規定，凡是違反第81條第1款但符合第3款豁免條件的行為，不再需要委員會事先作出決定，而可直接依法豁免，只要符合豁免條件，協議自始有效。德國、日本也隨之修法，卡特爾豁免的方式與歐盟趨同。事先申報審查以經營者申請登記或經批準為合作前提；事后審查則以相關主管機構進行反壟斷執法或發生糾紛時法院進行司法審判為審查方式。德國《反限制競爭法》在第7次修訂以前，依據卡特爾對競爭影響程度的輕重不同，將其分為登記卡特爾、可駁回卡特爾以及須經批準的卡特爾。⑥根據該法第9條，企業參加合理化卡特爾、專門化卡特爾和中小企業卡特爾，應當向聯邦卡特爾局申請登記，3個月內未被駁回的，相關卡特爾即適用豁免；根據該法第10條，企業參加合理化卡特爾、結構危機卡特爾和部長特許卡特爾以及其他卡特爾的，必須提出申請，由卡特爾局以處分的方式決定給予豁免或駁回申請。《送審稿》第92條規定：“國家建立食品安全風險分類分級監督管理制度。食品安全監督管理部門根據食品安全風險程度確定監督管理的重點、方式和頻次等。”這一規定原則上也可成為卡特爾豁免中程序控制的參照因素。但由于類型、合作內容與發生領域不同，合作主體的能力有別，各種卡特爾對市場競爭的影響程度也有較大差異。《反壟斷法》第15條和第56條規定的卡特爾豁免，尤其是合理化卡特爾、標準化卡特爾、專業化卡特爾、中小企業卡特爾、農業方面的卡特爾以及相關的食品安全卡特爾等，由于其對競爭損害不大或根本無損害，均可“不告不理”，反壟斷執法機構無需主動介入審查，如此也可以減輕監管負擔和參與合作經營者的成本，同時避免對市場秩序造成重大的不利后果。

3.創新監管機制，完善食品安全的社會共治

以政府規制為中心，忽視企業主體責任及社會監督的傳統食品安全監管模式，不可避免地會產生各種弊端，無法實現危機預防與源頭控制。《送審稿》第3條確定了“預防為主、風險管理、全程控制、社會共治”的監管原則，更加注重企業、社會等力量的介入，以尋求監管機制的創新。社會共同治理旨在合理安排政府、企業、社會組織、消費者以及媒體等多元化主體的權利和義務設置、角色安排與監督協作，對推進食品安全監管機制的轉型具有重要意義。此外，在轉變政府職能、推進官民互動、實現以人為本的整體背景下，創新監管機制、完善社會共治還應注重網絡媒體監督機制、消費者利益訴求表達機制的構建，因此，《送審稿》對輿論監督權和食品安全有獎舉報作了規定，以提升社會及廣大消費者參與食品安全監督的積極性。

在食品安全卡特爾中，社會共治突出表現為問責制與公眾參與機制的導入。具體而言，反壟斷執法機構等介入食品安全卡特爾豁免審查時，應導入聽證制度，并要求合作者披露相關信息。在聽證程序中，公眾的質疑與詢問、經營者的說明與回應等，應成為評判與決定是否授予豁免的重要依據。這里的“公眾”應包括豁免的直接受損者（行業競爭者、上下游關聯方等）、行業協會、消費者、環境保護團體及其他公益團體等利益相關者。并且，對于大企業之間或者有重大影響的卡特爾，在豁免存續期間，可以要求參與的經營者向主管機關匯報并發布公告，實現對卡特爾全程、動態化的監督。2013年商務部公布了全部“無條件批準案件”，⑦據統計，自2008年《反壟斷法》實施以來，截至2013年上半年，商務部共收到經營者集中申報754件，立案690件，審結643件。在審結的案件中，無條件批準624件，附條件批準18件，禁止1件。隨著反壟斷執法的透明度日益增強，2013年8月，商務部對2008年《反壟斷法》實施以來的所有無條件批準案件一次性向社會公布，并規定自2013年開始按季度公布無條件批準的案件。參見《商務部公開所有反壟斷案件》，新華網，http://news.xinhuanet.com/fortune/2013-12/16/c_125867769.htm，2014年5月20日訪問。使反壟斷執法置于公眾與媒體的監督之下，這種做法可以在推廣食品安全卡特爾時予以借鑒。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2014）08-0002-12

史際春，中國人民大學經濟法學研究中心、中國人民大學法學院教授，安徽師范大學法治中國建設研究院研究員；蔣媛，中國人民大學經濟法專業博士研究生。

*本文由史際春確定主題、框架、核心觀點、分析與論證思路和修改定稿；由蔣媛搜集資料并撰寫初稿。