大數據：電子數據證據的挑戰與機遇

摘要：在大數據時代，挑戰與機遇并存。從海量電子數據中去尋找那一絲與訴訟相關聯的證據猶如海中撈針，使電子數據證據收集的成本增加，電子數據證據偏在成為難以解決的結構性問題。更為重要的是大數據的核心價值及數據挖掘方法對人們思維方式的改變，對電子數據證據的收集與司法應用產生了一定的影響。大數據時代催生了新的電子數據證據的采集方法，大數據挖掘技術也給電子數據證據的發現提供了新思路。在大數據時代最需要做的是努力使電子數據證據收集模式借助于大數據處理技術發揮更大的作用。應對大數據的挑戰，把握大數據創造的機遇，完善電子數據證據收集的權利與義務以及對應用新技術收集電子數據證據給予相應的證明力，才能有效保障當事人公平地接近證據，維持當事人在訴訟上公平公正競爭，以促進訴訟及發現真實。

關鍵詞：大數據；電子數據證據；挑戰；機遇

中圖分類號：DF713文獻標志碼：A文章編號：10085831（2014）03011109

2012年被稱為大數據元年，大數據開啟了一次重大的時代轉型，它正在改變我們的生活和認識世界的方式。“這是一場革命，將橫掃學界、商界和政界，所有領域都將被觸及”[1]。大數據的沖擊迫使人們對電子數據證據的認識活動必須提高到一個新的水平，而認識活動的基本目標是發現“真實”，從糾紛解決的角度看，事實真相的發現對糾紛解決具有永恒的價值[2]。

大數據的核心價值是預測。通過數據挖掘（Data mining）①獲得大數據的深層含義，世界許多在單純依靠人類判斷力的領域都會被計算機系統所改變甚至取代。大數據分析不僅使亞馬遜知道我們喜歡的圖書，讓淘寶網推薦我們可能需要的產品，甚至在識別犯罪、證據搜索上發揮巨大的作用。基于傳統證據收集制度的思維與方式已完全不能適應大數據時代的步伐，面對開放復雜的大數據系統，傳統的因果分析難以奏效，因為“大數據時代開啟了一場尋寶游戲，而人們對于數據的看法以及對于因果關系各相關關系轉化釋放出來的潛在價值的態度，正是主宰這場游戲的關鍵”[3]。在證據法理論中有一個普遍原則，即必須首先證明有關證據就是提出證據的人所主張的證據，然后才有該證據的可采性問題，這個普遍要求有時被稱為證明奠定基礎[4]。當我們進入一個用數據進行預測的時代，我們可能無法解釋其背后的原因，但是大數據預測產生的“可能證據”卻會對證據法中的“可采證據”產生巨大影響。如何應對大數據時代帶來的電子數據證據收集方式與思維模式的改變是保障當事人公平接近證據的重要問題。

一、大數據對電子數據證據收集的挑戰

（一）必須面對大數據 “數據量”的問題

“看到大數據這個詞，大多數人的第一印象恐怕就是Volume，也就是數據量”[5]。 IDC②研究表明，數字領域存在著 1.8 萬億 GB 的數據。企業數據正在以 55% 的速度逐年增長。ReadWriteWeb表示，如今，只需兩天就能創造出自文明誕生以來到 2003 年所產生的數據總量[6]。數據規模越大，處理的難度也就越大。

數據量如此之多，以至于大數據時代不再熱衷于追求精確度。達到精確需要有專業的數據庫。針對小數據量和特定事情，追求精確性依然可行。但是，在大數據時代追求精確度已經變得不可行，甚至不受歡迎。當我們擁有海量即時數據時，絕對的精確不再是追求的主要目標。但是一般認為在證據收集過程中，“凡認為可能與案件有關聯或者有助于證明訴訟問題的事實、法律和其他情況，都在收集、提供之列”[7]。許多案件中，電子數據證據的收集須耗費極大的時間、人力及物力，甚至于不具有“合理存取”的可能性。以視頻安全監控為例，連續不斷的監控流中，對案件事實有重大價值的可能僅為一兩秒的數據流；在360°全方位視頻監控的“死角”處，也可能會挖掘出最有價值的證據。在海量電子數據中去尋找那一絲與訴訟相關聯的證據猶如 “在數據的干草中撈到有意義的‘針’，其困難就是‘許多干草看起來也像針’”[1]。大數據適當忽略微觀層面上的精確度盡管會讓我們在宏觀層面擁有更好的洞察力，但卻動搖了證據的客觀真實性。

（二）大數據復雜性影響了電子數據證據的質量

大數據包含了“海量數據”的含義，但是在內容上、規模上都超越了海量數據，換言之，大數據是“海量數據”加“復雜類型的數據”[8]。大數據的所有數據集，其規模或復雜程度超出了常用技術按照合理的成本和時限捕捉、管理及處理這些數據集的能力。因為復雜性的存在使它只能提示和解釋某些事情。海量數據意味著增加了有效使用數據的難度，因此科學評估數據質量和確定有價值的數據子集也是一大挑戰[9]。如果電子數據證據收集者認為大數據能夠證明的事情比它實際能夠做到的多，那就是一件危險的事情。

大數據的復雜性對電子數據證據質量提出了挑戰，這種沖擊相對于“海量數據”而言更不可小覷，因為“放在天平上的分量不是證據的數量而是由證據產生的蓋然性以及案件的全部環境決定的”[10]。英國學者彼特·莫菲認為在民事案件中的證明標準就是足以表明案件中負有法定證明責任當事人就其主張的事實上的真實性大于不真實性，即要求“或然性權衡”和“蓋然性占優勢”的標準[11]。而蓋然性占優勢證明標準意味著，凡是對于特定事實的存在有說服負擔的當事人，必須以證據的優勢確立其存在。證據的優勢與證人的多寡或證據的數量沒有關系[12]。因此，優勢證據不是一項數量標準，而是一項質量標準，反映了證據的可信度和說服力。

通過大數據挖掘獲得的電子數據證據，常常會脫離它們所在的上下文的情境，所以有時這些電子數據線索就會被錯誤地解讀。只有懷著一種平衡而和諧的法律責任感來解讀電子數據證據，才能在某些人的違法行為剛開始顯現時得以成功的遏制。但特別需要指出的是，這些電子數據在沒有達到法律要求的質量標準而作為證據使用是一種司法權利的濫用，會極大地損害公平正義的價值追求。因而，電子數據證據收集的任務除了獲取越來來越多的數據外，如果需要單純依據電子數據預測作出決策，特定的防護措施就必須到位。

（三）大數據時代電子數據證據偏在證據偏在是臺灣學者提出的概念，認為以公害訴訟、交通事故、商品制造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守“當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任”之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院于決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、搜證之困難、因果關系證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度。參見中國臺灣地區最高法院1999 年度〔臺上字第836 號〕民事判決。 的問題凸顯

羅森貝克認為，必須對法規范要素在真實的實踐中得到實現承擔主張責任和證明責任[13]。《民事訴訟法》第64條規定，當事人有責任對自己提出的主張提供證據，即“誰主張誰舉證”。但是，20世紀中期以后，前述基本規則在諸如醫療糾紛、環境污染糾紛、交通事故糾紛和產品質量損害賠償糾紛等現代型案件中的運用經常導致實質上的不公正現象。于是理論界出現了“證據距離說”、“危險領域說”、“蓋然性說”等新說，對特殊類型侵權案件中某些要件事實的證明責任進行了有別于基本規則的分配[14]。

一般說，如果電子數據證據本身掌握在當事人自己手中，并且易于保存或者制作，那么證據收集活動便較為容易。但是如果電子數據證據被控制在與案件對方當事人或者有關或者無關的第三者的手中，或者電子數據證據難以保存、容易損毀，則電子數據證據收集難度便較大。在大數據背景下，電子數據的持有者通常與計算機網絡設備有極大的關聯性，該等設備的持有者，往往對該數字數據擁有所有權或管理的權限，而當事人卻難以取得該電子數據證據。另外電子數據證據采集具有專業性強、技術性高的特點，并且在通常情況下，當事人如果不具備相應的技術知識就難以正確地收集電子數據證據。顯然，電子數據證據偏在是難以解決的結構性難題。而證據偏在最大的危險是容易發生證據的銷毀與篡改，無論是民事、刑事或行政訴訟案件，掌控電子數據證據的當事人可能為了掩飾自己的行為或其他影響自身權益的事證，往往會通過銷毀、篡改證據的方式，讓他人難以追訴責任和主張權利。在傳統的民、刑事案件中，常見的如偽造文書、變造文書 相對于中國的書證，其他國家和地區的“文書”范圍更廣泛，是指能夠通過文字及其他符號與方式表達制作者意思或認識的物品，除通常理解的文件、票據等書面形式物品外，也包括圖畫、照片、錄像及其他能表達信息的物品，后者也被稱為準文書。參見張衛平主編《外國民事證據制度研究》（清華大學出版社 2003年版，第367頁）。 ，都是具體掩飾罪行、隱匿事證、顛倒是非的方式。在大數據時代若系統欠缺良好的安全機制，則相關事證數據很容易遭到篡改、銷毀，由此降低電子數據證據的可信賴性與不可否認性，案件事實的厘清更顯困難，甚至于有是非對錯顛倒的結果。此時，受害者主張法律責任時，則將因欠缺可信賴的正確的電子數據，可能連證據能力的階段都難以通過考驗，自然也難以達到保障自身權益和取得勝訴的判決。

大數據時代下，電子數據證據偏在客觀存在，只能借助于訴訟中的證據制度加以克服。為達成訴訟中“真實發現”及“公平”的基本價值，必須積極應對大數據時代下電子數據證據偏在的挑戰，構建完善的電子數據證據收集的權利與義務關系來對此進行矯正。

（四）通過大數據的“預測”而收集的電子數據證據在適用中存在巨大挑戰

大數據的核心價值在于對未來的預測。以刑事的角度看，人們首先想到的是是否可以用大數據來預防及懲罰犯罪。當然如果在犯罪行為發生之前及時制止比事后再懲罰要好得多。但是這很危險，因為人們可以用大數據來預防犯罪，就可能會運用司法手段進一步懲罰這個未來的罪犯。即使其未實施的犯罪行為也可以對其起到威懾作用。一般人都會認為，如果只是阻止了某人的犯罪行為而不采取懲罰措施的話，他就可能因為不受損失而再次犯罪。

在大多數情況下，我們的證據分析會放在一個特定的人群之中來進行界定。這是在小數據時代所采用的“按圖索驥”的方法。預先設定若干假定的特征，然后在若干證據中找到普遍聯系，對適用這種普遍聯系的個人深入勘察。這適用于團體內的每一個人，是一條普遍規則。不過這是一種濫用，如巴拉巴西所描述的哈桑·伊拉希（Hasan Elahi） 哈桑·伊拉希（Hasan Elahi）是一位美國多媒體藝術家。他出生于孟加拉國，七歲時移民美國。棕色的皮膚與一個具有民族特征的名字讓他自2002年6月起便不斷地遭受調查與盤問。后來，他養成一個習慣，每次出國都提前給聯邦探員聯系，告知其旅行計劃，便極少再受到騷擾。2004年1月，哈桑創建www.tackingtransience.net網站上傳了自己的照片與行動坐標，公開了其所有的信息，不僅聯邦探員隨時可以知道他行蹤，世界人任何一個想知道他行動的人，在這個網站上都可以查到。參見艾伯特·拉斯洛·巴拉巴西著《爆發：大數據時代預見未來的新思維》（馬慧譯，中國人民大學出版社2012年版，第2-10頁）。 被美國國土安全局探員調查一樣，先入為主地用有色眼鏡觀察會有嚴重的缺陷。

大數據規避了“按圖索驥”的缺陷，因為大數據區分的是個人而不是群體，所以我們不會再通過“牽連犯罪”給群體中的每個人都定罪。但是大數據“預測”卻將我們置于另一個司法難題中，即通過數據挖掘得到的電子數據證據能否直接成為訴訟中的證據。在互聯網中用戶在搜索引擎中查詢過的每一個話題都被逐一記錄下來，運用大數據挖掘技術完全可以得到某些有“價值”的信息。例如美國在線（AOL）曾公布了2 000萬條“去識別化”的查詢記錄，按大數據的標準，這是一個很小的一組數據，然而這組數據在研究人員手中不僅基本識別出搜索人的身份，更重要的還發現一些可能是犯罪的“線索”，某人大量的查詢過“如何殺死老婆”、“死人”、“死者”、“謀殺的照片”等信息[15]。是否可以從這些搜索記錄來判定此人謀殺或預謀殺死他的妻子？如果大數據分析完全準確，那么此人的未來行為會被精確地預測，當然，精確的預測是不現實的，大數據分析只能預測一人未來很有可能進行的行為。

中國《刑事訴訟法》第48條規定，可以用來證明案件事實的材料都是證據。解決了證據“事實說”的矛盾與問題[16]，依“材料說”顯然“事實”還沒有發生，那么“材料”也不能成為證據。當然更主要的問題是對當事人在真正犯罪之前進行懲罰否定了他的自由選擇的權利。我們永遠不會知道這個受懲罰的人是否真正犯罪，因為我們已經通過預測預先制止了這種行為，如此一來，我們就沒有讓他按照他的意愿去做，但是我們卻依然堅持他應該為自己尚未實施的未來行為付出代價，而通過大數據的預測也永遠無法得到證實。這否定了刑事證據法的基本原則之一 ——無罪推定原則。因為當事人被追究責任，居然是為了當事人可能永遠都不會實施的行為，而當事人也無法用證據來證明他未來不行實施的行為。這是大數據預測給證據法基本理念帶來的威脅，這不僅僅局限于當事人公平接近證據方面，它還會威脅到任何運用大數據預測對我們未來行為進行責任判定的領域，比如民事訴訟中判定過失以及公司解雇員工的決策。

二、大數據創造了電子數據證據收集的機遇

迄今為止，在審視電子數據證據時，人們慣常的思維模式是尋求一種能夠脫離開電子數據的虛擬世界而在現實生活中存在的替代物。這種思維的基礎是不相信在網絡中流動的數字化信息的真實性。誠然，科學技術的發展使偽造電子數據資料變得極其容易，因此人民法院對于電子數據資料，應當辨別其真偽，不要被其表面現象所迷惑[17]。然而“大數據之所以成為時代變革力量， 在于它通過追隨意義而獲得智慧”[18]。

（一）大數據挖掘為電子數據證據收集提供了技術方案

在法律實踐中，最重要和最困難的任務之一是事實調查，事實調查涉及證據的分析和收集。“911事件”之后，人們反復宣稱這一事件本應能夠預測到，因為美國情報機構已經收到一些信息，但他們未能“連接信息點（connect the dots）”，或者無法從大量數據中鑒別出某些有意義的瑣事，這些信息從各種渠道流入不同的機構[19]。從平淡無奇的數據資料中發現、歸納和獲取有價值的數據挖掘的需求應運而生[20]。“現代人從大數據里挖掘價值的過程與古老的沙里淘金有著驚人的一致性，只不過對象從實物變成了抽象的代碼”[21]。 在科學研究領域，基于密集數據分析的科學發現成為繼實驗科學、理論科學和計算科學之后的第四個范例。美國布什政府曾于2002年提出了一項針對所有可獲得的數據進行挖掘的計劃，目的用于追蹤恐怖活動，該計劃被稱為整體情報預警（Total Information Awareness，TIA），TIA計劃無疑在隱私倡導者當中受到極大的關注，雖然最終它并沒有被國會通過，但其實這種計劃可能已被冠以其他名稱而得以真正實施（顯然基于“斯諾登事件”分析認為，TIA計劃已被PRISM計劃“棱鏡計劃”代替） 2013年6月，前中情局（CIA）職員愛德華·斯諾登將兩份絕密資料交給英國《衛報》和美國《華盛頓郵報》，據報道，美國國家安全局和聯邦調查局于2007年啟動了秘密監控項目——“棱鏡”計劃，可以直接進入美國互聯網公司的中心服務器里挖掘數據。參見《諜影重重 斯諾登去向掀起大國風波》載于2013年7月2日亞太日報，http：//www.apdnews.com/xzt/233.html。2013年6月7日，美國總統奧巴馬公開承認該計劃。但他強調這一項目經過國會授權，不針對美國公民或在美國的人，目的在于反恐和保障美國人安全，參見中國網《棱鏡門中，中國的微妙處境與審慎應對》（http：//www.china.com.cn/opinion/node_7185858.htm，訪問日期2013年7月24日）。 。如果瀏覽了這么多的數據，并且想從這些數據當中發現疑似的恐怖行為，會不會找出很多無辜的行為？答案取決于數據挖掘所使用的算法是否可靠[22]。

數據挖掘發現電子數據證據“連接信息點”最早最成功的應用是針對信用卡欺詐。通過搜集用戶的刷卡記錄，信用卡公司分析這些記錄與持卡人信息的特點之間的關系，得出某類持卡人的一個典型消費模式，當這張信用卡被盜刷，或持卡人意圖進行信用卡欺詐時，信用卡公司會通過刷卡終端搜集到處于這個模式之外的消費信息，進而標記持卡人并準備后續調查或拒絕交易。如今，利用公共互聯網信息監測技術開展“數字知識產權”維權的證據收集亦是成功的應用。即通過“網絡基礎數據庫”及維權搜索系統，可有效地發現侵權行為的源頭和證據鏈條，為權利人定位重點打擊侵權主體提供訴訟的有效證據。

（二）大數據催生了電子數據證據新技術保全方式

依據《民事訴訟法》第64條，中國的證據收集制度確定了兩種證據收集的制度：一種是當事人自行收集，向人民法院提供；一種是人民法院收集。一般來說，證據的收集與提供原則上都由當事人來完成，除法律規定的職權調查外，法官原則上沒有證據調查與收集的義務。中國的這種證據收集制度，由于缺乏可操作性，導致了實踐中的混亂[23]。誠然，中國法律在證據的收集方面還有一些例外的規定，例如為了克服或避免當事人意志以外的因素導致證據收集權與證明權的不平等而設立了證據保全制度。證據保全制度一定程度上實現了證據收集和證明在實質意義上的平等，同時也使通過保全方式獲得的電子數據證據的證明力有所提高。然而，民事訴訟中法官一般不會主動積極地幫助當事人調查證據，而需要由當事人申請，那么從申請到保全行為的實施必然有很大一個時間跨度，在電子數據證據可能隨時滅失的緊急情況下，這種取證方式則可能因貽誤時機而難以發揮其作用。

大數據中電子數據證據往往以數據流的形式存在，具有很強的時效性，用戶只有把握好對數據流的掌控才能有效地利用這些數據。同時，電子數據自身的狀態也往往隨時空變化而發生演變從而影響其價值。所以在大數據時代最需要做的是努力使傳統工作模式借助于大數據處理技術發揮更大的作用，在大數據技術的基礎上探討如何促進人類自身發展，這才是推動人類社會前進的認識方式。必須充分利用大數據處理技術去收集保全電子數據證據。大數據時代網絡就是一個大服務器，或者說是許多的服務器集合。它的特征是24小時不間斷地運行，隨時都能發送、保存和展示信息。相比自然人，它的最大優勢在于可能完成與任何一種網上行為“同步工作”的要求。目前，尚不能指望網絡服務商在其所儲存的海量信息中尋找到電子數據并提供給當事人，并且目前網絡服務商也無這樣的法律義務。但是，利用大數據處理技術在網絡中設立一個虛擬第三方，由其為用戶提供包括遠程服務器錄像保全、電話錄音保全、網頁實時截圖保全、郵件證據保全等多種電子數據證據保全形式，對無形的電子數據進行提取與固定 例如網絡上出現“公證云”服務平臺，用戶使用智能手機、個人計算機終端通過公證云平臺所提供的各種取證手段，以一定的形式將無形的電子數據加以固定并保存在公證云平臺所提供的平臺用戶數據庫內及公證機構監督的公證數據庫內，以便在厘清事實時使用。參見http：//www.cunnar.com/html/knowledge.html。 。在需要時提交給司法機關作為原始證據使用。對個人而言，互聯網云技術和智能手機的普及為開發大數據電子數據證據收集應用搭建了最好的虛擬第三方平臺 例如由熊志海、黃永洪研究的“一種基于電子數據證據在線保全的第三方認證保全系統及方法” 已申請發明專利。 。一般而言，中立的第三方，資信狀況比較可靠，由無利害關系第三方提供電子數據證據，理論上電子數據證據“保管鏈條”比較完整，在很大程度上能夠保障電子數據證據的真實可靠性。

三、大數據時代電子數據證據的應對措施

大數據時代主要對電子數據證據的收集產生重大影響，中國法律對當事人及其訴訟代理人收集證據的權利作了概括性的規定以維護當事人及其訴訟代理人的證據收集權利，這主要包括《民事訴訟法》和《中華人民共和國律師法》，此外還有《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《若干規定》）等相關的司法解釋。但從整體上看，當事人的電子數據證據收集仍缺乏有力的法律保障，尤其是在大數據時代，急速增長的數據讓人焦頭爛額，傳統證據收集制度無法保障當事人公平地獲得電子數據證據，當事人證據權僅停留在字面上。建構完善的公平接近證據權利義務體系，成為大數據時代電子數據證據收集的制度機遇。

（一）基于證據權利與義務關系的應對措施

電子數據證據收集問題對大數據時代糾紛解決的重要性， 決定了參與訴訟各方都必須對證據的獲取承擔相應的義務。而中國現行法律制度關于當事人電子數據證據收集的權利與義務的規定不科學，造成了當事人權利義務的不對等。但在訴訟制度改革中逐步通過立法和司法解釋確立當事人舉證責任的同時，當事人調查收集電子數據證據的權利仍沒有得到實質性改善。目前審判方式改革中出現“當事人的舉證責任沉重，而當事人的舉證權利稀薄”[24]。這種不平衡的原因在于，當事人主義下沒有把調查收集證據的權利賦予當事人，導致當事人主義的訴訟模式被人為地扭曲。如果在職權主義模式下，當事人收集證據權利的“虛化”尚不足以構成對實現實體正義的威脅，那么在當事人主義模式下，對當事人的證據收集權沒有給予充分的程序保障就不能實現實體結果的公平正義，缺乏程序保障的權利事實上己經異化為非權利了[24] 1047-1049。

當我們從更深層次去考慮這一問題時，當事人電子數據證據收集權利與義務的失衡，不僅造成了當事人電子數據證據收集難的問題，而且在不能保證當事人充分收集電子數據證據的前提下，直接適用證明責任進行判決也會造成事實上的不公平[25]。當事人不能公平接近證據，這一問題的存在已經影響到程序公正與正義，更有甚者將嚴重阻礙實體公正的最終實現。在大數據時代下必須完善電子數據證據收集權利與義務制度，這是當事人公平地接近證據、實現其訴訟權利必不可少的手段。

1.設置電子數據證據證明請求權

《若干規定》第75條規定，有證據證明一方當事人持有證據而“無正當理由”拒不提供的情況，并且對方當事人主張的該證據內容是對證據持有人不利的，那么就可以推定該主張成立。也就是說除非有正當理由而拒絕提出數字證據的情況，法院是不得推定對證據持有人不利的主張成立，或者是該證據應證的事實為真實，此規定在中國臺灣地區被稱為證據持有人享有的“隱匿事證自由權”。中國法律并未明確規定“正當理由”是什么，一般理解認為，持有證據的當事人享有某種值得保護的利益，足以與證據收集權能受保障的當事人的利益相抗衡的，自應允許其拒絕提出文書，方屬妥當，或者是享有“合理隱匿權”[26]。

民事訴訟法在賦予“隱匿事證自由權”的同時，也應當賦予當事人享有證明請求權，所謂證明請求權，是指對于在認定事實上所必要的證據，應享有提出證據以證明事實的權利。如果不賦予當事人“證明請求權”，而持有證據一方享有“隱匿事證自由權”，這樣的權利分配，則是回歸到舉證責任分配的基本原則性規定，當事人需要對其有利的法律規范要件負舉證責任。而經濟學認為人是理性自利者，愿意自我承認不法情事者，恐怕只有圣賢人才會如此，所以當然不會在沒有法律規范的要求下，就自愿地將相關電子數據證據雙手奉上。因此，理性自利的當事人當然會踐行“隱匿事證自由權”，拒絕將相關事證提出，此一結果在大數據時代電子數據證據偏在的情況下，更顯現出不公平不公正的結果。也因此在特定情況下，舉證責任分配的原則均有例外。如中國臺灣地區民事訴訟法第 277條規定：“當事人主張有利于己的事實者，就其事實有舉證的責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。”在大數據時代電子數據證據極易產生證據偏在的情況下，有擴大當事人文書提出義務范圍的必要，即“知悉事實、持有證據之當事人，在經請求時，必須說明事實、提出證據”的義務 參見中國臺灣地區最高法院1999 年度〔臺上字第1361 號〕民事判決。 。應當賦予當事人“證明請求權”，才不會因為證據偏在的情況而影響案件真實的發現。

2.借鑒文書提出命令制

文書提出命令制是賦予舉證當事人據以搜集他方所持文書作為證據的機會，可要求持有文書的對方當事人或第三人開示與訴訟有關聯的文書資料，以貫徹當事人間武器平等原則，保障其公平接近證據的證明權，并維持當事人在訴訟上的公平公正競爭，促進訴訟及發現真實。很多國家立法都對當事人收集書證的程序作出了相關規定，只是在具體程序規定上存在一定的差異。如法國民事訴訟法規定了強制提出書證制度，即法官可以應他方當事人的請求，要求提交其持有的某項證據材料，如果該當事人拒絕提交，法官有權科處逾期罰款[27]。在德國，文書提出命令是當事人所享有的主要證據收集方法[28]。而依據中國臺灣地區民事訴訟法第342條、第343條規定，當事人有權“申請命他造提出文書”，即在申請狀中載明他造有提出文書義務，而文書由他造所執者，則應由當事人申請法院命他造提出。法院認為應證事實重要，并且申請人請求正當，即可裁定命他造提出文書。當然，綜觀各國的文書提出命令制，對于提出范圍亦有明確規定，以防止申請人通過濫用這種權利來達到拖延訴訟等不正當目的。因為當事人在訴訟上負有提出文書義務屬于一種有限度的公法義務，不宜作出任何更為擴大化的理解，它應當以法律明確規定的具體適用范圍為限度[29]。

以民事訴訟制度自充實、保障當事人證據收集權能的角度觀察，在大數據時代電子數據證據偏在現象凸顯，當事人一方因證據的結構性偏在而無法取得另一方所持有的電子數據證據，有礙其訴訟上的主張與舉證，違反當事人間的實質平等，電子數據證據制度自當借鑒文書提出命令制度設置能夠使當事人取得他人持有的證據制度。對處于弱勢地位的當事人提供了保護手段，使訴訟雙方當事人能夠獲得充公提供審理所需要的電子數據證據的能力或渠道。

3.建立電子數據證據妨礙排除制度

受國家司法權管轄的任何人，只要其了解案件的事實情況，就有向法院作證的義務。《民事訴訟法》第72條規定，凡是知道案件情況的單位或個人都有出庭作證之義務。這是國家使證人的作證一般義務化表現。日本在修訂民事訴訟法時將這種義務擴展到文書提出范圍上，即實現了文書提出行為的一般義務化 日本通過1996年的《民事訴訟法》修改，確立了爭點中心審理主義，因此在技術層面就必須要賦予當事人能夠進行充分提供審理所需要的證據的能力和渠道，對文書提出命令進行強化并予以普遍化成為重點。參見張衛平主編《外國民事證據制度研究》（清華大學出版社2003年版，第371-373頁）。 。因而一般認為“當事人應對法院用以查明事實真相的訴訟程序中所運用的證據加以保存負有普遍性的義務”[29]265。這種義務或來自于法律規范的強制；或來自當事人自愿承擔；或產生于案件提交法院，其權益受到威脅，或合理預見到以后會形成訟案時。當客觀存在這種證明協力義務，而義務人無正當理由拒絕履行義務時，則對案件待證事實具有不可替代性的證據材料或證據方法將構成妨礙遭致他人產生不利的裁判后果，即構成證明妨礙。如果法院此時還是適用證明責任原則作出判決，從而導致負有證明責任的當事人敗訴，那么對當事人不公平。于是就應當用證明妨礙來 “避免通過證明責任作出裁判 ”[30]。 大數據時代，數據容量增長的速度引發了數據存儲和處理的危機，從而大量的數據會被刪除[21]6。傳統的證據發現和電子數據證據發現最重要的區別是電子存儲信息的數量和刪除的難度不同。由于巨大的存儲容量的電子系統，越來越多的數據被保存，但當新技術致使以前的系統過時時，恢復這些數據卻不容易[31]。

如前所述，如果以篡改電子數據證據的內容或毀損數據的方法構成證明妨礙，那么就會使負有證明責任的當事人陷于證據缺乏的境地，致使案件事實真偽難判。大數據時代應當在電子數據證據規則中建置證明妨礙機制。如果法律規范有要求當事人設置電子數據儲存設備及保存相關電子數據的具體規范，當訴訟進行中或預知訴訟發生可能之時，卻以妨礙對方使用為目的，故意將相關涉及訴訟的電子數據證據損毀、隱匿或設置障礙使用等行為，則可以判定為證明妨礙，可以考慮實行行政罰款，并認可對方關于該文書的主張或依該文書應證的事實為真實，或者是調整舉證責任等措施 參見中國臺灣地區民事訴訟法第282條之一“因妨礙他造證據使用時之舉證責任減輕。” ，以有效遏止當事人此種違反協力義務的行為，從而達到發現真實的目的。

（二）基于證據規則的應對措施

1.拓寬公平接近證據的理解

大數據預測的準確性越來越高，它幾乎能預測未來行為的發生，那么通過大數據預測的結果在人們犯錯之前，就可以提前采取某些措施。因為預測結果披著“科學”的外衣幾乎不可反駁，人們很難為自己開脫。但是這種基于預測得出的懲罰不僅違背自由意志原則，同時也否定了人們會突然改變選擇的可能性。當法官給當事人判定責任時，必須牢記人類意志的神圣不可侵犯。人類的未來必須保留部分空間，允許我們按照自己的愿望進行塑造。否則，大數據將會扭曲人類最本質的東西，即理性思維和自由選擇。通過大數據挖掘對未來可能行為進行懲罰是對公平正義的褻瀆，因為公平正義的基礎是人只有做了某事才需要對它負責，畢竟，想做而未做不是犯罪。社會關于個人責任的基本信條是：人只為其選擇的行為承擔責任。

身處大數據時代，我們必須拓寬對公平接近證據的理解，必須把對個人動因的保護納入進來，就像目前我們為程序公正所做的努力一樣。如若不然，公平的信念就可能被完全破壞。要確保個人動因能防范“數據獨裁”的危害——我們賦予數據本不具備的意義和價值。通過保證個人動因，我們可以確保司法對人行為的評價是基于真實行為而非單純依靠大數據分析。從而，只能依法對人們過去的真實行為進行追究，而不可以追究僅用大數據預測到的當事人未來的行為。在司法評判當事人過去的行為時，應盡量避免防止單純依賴大數據的分析。如果必須依據大數據分析才能獲得的電子數據就必須公開用來進行預測分析的數據和算法系統；具備由第三方專家鑒定的可靠、有效的算法系統；明確提出個人可以對其預測進行反駁的具體方式。

2.因果與相關——大數據時代電子數據證據收集的思維轉變

尋找因果關系是人類長久以來的習慣。人的行為與結果之間的因果關系也成為司法實踐中判定責任一關鍵要素。然而在大數據時代，我們無須再緊盯事物之間的因果關系。但我們又陷入了一個歷史的困境，那就是我們活在一個“上帝已死”的時代。當大數據時代由探求因果關系變成挖掘相關關系時，我們怎樣才能不損壞建立在因果推理基礎之上的保障電子數據證據的收集與認定呢？

2002年諾貝爾經濟學獎得主普林斯頓大學的丹尼爾·卡尼曼（Daniel Kahnman）證明了人有兩種思維模式，一是不費力氣的快速思維，通過這種思維方式幾秒種就能得出結果；二是比較費力的慢性思維，對于特定的問題，就是要考慮到位[32]。運用快速思維模式會使人們偏向用因果關系來看待周圍的一切，即使這種關系并不存在。這是我們對已有的知識和信仰的執著。在古代，這種快速思維模式很有用。它能幫助我們在信息缺乏時卻必須快速做出決定。如最初的神示證據制度，就是人們相信超自然力量與案件真相的發現存在某種因果關系。但是，通常這種臆想的因果關系并不存在。如今在日常生活中，由于惰性或者是習慣性直覺的存在，我們很少慢條斯理地思考問題，所以還會經常臆想出一些因果關系，最終導致對世界的錯誤理解。在小數據時代，很難證明由直覺而來的因果聯系是錯誤的，因為我們大部分的習俗和慣例都建立在一個預設好的立場上，那就是我們用來進行決策的信息必須是少量、精確并且至關重要的。但是，當數據量變大、數據處理速度加快，而且數據變得不那么精確時，之前的那些預設立場就不復存在了。

當人們已經習慣了從因果關系的視角來理解世界時，大數據總是被濫用于因果分析，而且人們往往非常樂觀地認為，只要有了大數據預測的幫助，法官進行個人責任判定就會更高效。然而，通過大數據獲得的電子數據證據不能告訴人們因果關系。相應地，進行個人責任推定需要行為人選擇某種特定的行為，他的選擇是造成這個行為的原因。但是大數據技術并不是建立在因果關系基礎之上的，所以它完全不應該用來幫助法官進行個人責任的推定。

相關關系分析是分析因果關系的基礎。正因如此，英美證據法將相關性作為現代證據法律制度的基本原則。美國聯邦證據規則401認為，證據具有與沒有該證據相比，使得某事實具有更可能存在或者不可能存在的任何趨勢[33]。只有相關的證據才有助于陪審團取得理性的成果，即建立在陪審團成員們運用其推理能力獲得的成果。而在中國證據法中被普遍認可的證據的客觀性、相關性與合法性中，證據的相關性是最基本的屬性，它也是證據理論的核心問題之一。其實通過找出可能相關的事物，我們可以在此基礎上進行進一步的因果關系分析，如果存在因果關系的話，可以再進一步找出原因，這種便捷的機制通過嚴格的實驗降低了因果分析的成本。通過大數據挖掘可以從相關聯系中找到一些重要的變量，這些變量可以用到驗證因果關系的實驗中去。因為在大多數情況下，一旦完成了對大數據中的電子數據證據的相關關系分析，知道了“是什么”后就會繼續向更深層次去研究電子數據證據之間的因果關系，找出背后的“為什么”。因此在大數據時代電子數據證據的收集完全可以從相關關系出發，形成初步證據鏈條后，再依傳統的證據收集方式進行證據調查。大數據挖掘的電子數據證據提供的不是最終答案，只是參考答案，為司法提供暫時的幫助。

四、結語

總之，大數據技術及相應的基礎研究已經成為學術界的研究熱點，大數據科學作為一個橫跨信息科學、社會科學、網絡科學、系統科學、心理學、經濟學等諸多領域的新興交叉學科正在逐步形成。伴隨著大數據技術的進步，新的事實確認方式已經開始在司法領域挑戰傳統的事實認定法[34]。大數據的核心價值是預測，最基本的方法是數據挖掘，大數據不僅是一種提供信息的資源庫，同時也是發現電子數據證據的一種工具。如今許多證據不再是以紙面的方式儲存，而逐步轉換成以數字的型態呈現，電子數據將不再只是證據法的一小分支，而將快速地成為一個主要的型態。大數據對電子數據證據的影響已見端倪，這種影響將會更廣泛和深遠。當電子數據證據制度在面對大數據的影響，而有所捍格不入的結果時，就必須要適時地加以調整。我們在使用大數據挖掘與分析電子數據證據的時候應當懷有謙恭之心，只有銘記人性之本才能充分保障當事人能公平接近證據的權利。

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