公開盜竊理論構建的認識論與方法論質評

摘要：公開盜竊學說在理論前提的認識上，置盜竊的秘密性于無關緊要的地位，這種學說以現實存在公開盜竊作為立論依據采取循環思維想當然地借鑒國外刑法學說，主觀地解讀處罰上的空隙，因而該學說在理論構建的必要性上存在認識論上的偏差。同時，公開盜竊說在理論證成上不恰當地使用了文理解釋、歷史解釋和比較解釋的方法，在確立盜竊罪的邊界以及建立盜竊罪和搶奪罪等其他侵犯財產罪的區分標準上均不完滿，由此，公開盜竊理論在構建方法上也存在合理性和可行性的問題。在盜竊罪學說上應當進行理論辨正，維護盜竊罪秘密竊取的罪質內涵。

關鍵詞：公開盜竊；秘密；認識論；方法論；質評

中圖分類號：CF7927文獻標志碼：A文章編號：10085831（2014）03012009

在盜竊罪的行為方式上，當前刑法理論有秘密竊取說與公開盜竊說之爭。中國傳統刑法理論認為，盜竊罪是秘密竊取公私財物的行為。“盜竊罪的本質特征是對他人財物的‘秘密竊取’”[1-2]，[3]164。 近年來，所謂公開盜竊理論為不少著名學者所提倡，他們認為，“盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性”[4]。“‘盜竊’主要是指秘密竊取，但是不限于秘密竊取，也可以是搶劫、搶奪、聚眾哄搶等強制方法之外的公開盜取行為”[5]370。“只要是以平和而非暴力的手段，違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實施隱秘方法為必要條件”[6]97。公開盜竊理論被寫入諸多版本的刑法教科書，已經在理論界成為一種有著廣泛影響的學說[6]97，[7]877，[8-11]。

公開盜竊說的主張，把中國刑法理論長期以來居于主導地位的秘密盜竊的觀點進行了顛覆性改造，從而擴張了盜竊罪的罪質內涵和適用范圍。但是，公開盜竊理論構建的必要性和合理性仍然是需要深入討論的問題。筆者擬從認識論和方法論的角度對公開盜竊說進行分析、質疑和評價，以求為盜竊罪理論提供一個辨正的方向。

一、秘密與公開是否真的不重要

對于盜竊罪而言，傳統刑法理論堅持其行為方式的秘密竊取性，認為“秘密竊取，是盜竊罪區別于搶劫、詐騙、搶奪罪的主要之點”[12]。“盜竊罪和其他侵犯財產犯罪的主要區別就在其犯罪手段，即取財行為具有秘密性”[13]。司法實踐也形成了以秘密竊取為客觀要件的盜竊罪行為模式①，[8]。但是，堅持公開盜竊說的學者，認為盜竊罪的行為方式除了秘密竊取外，也包括公開取得，從而徹底放棄了以秘密與否作為盜竊罪的認定標準。如有學者認為“本罪在客觀方面表現為違背占有人的意思，以平和手段將財物轉給自己或者第三人占有的行為”[4]96。有的學者盡管仍然把盜竊罪的行為表述為“竊取他人占有的財物”，但把“竊取”界定為“違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或第三者占有”[7]877。在盜竊罪的行為描述上已經不再出現“秘密”的字樣。學者在界定盜竊和其他侵犯財產犯罪的界限上，也拋棄了秘密與公開的標準而嘗試創設新的標準 如有學者明確提出區分盜竊和搶奪罪的標準：“對象是否屬于他人緊密占有的財物，行為是否構成對物暴力。”參見張明楷《盜竊與搶奪的界限》（《法學家》2006年第2期119-131頁）。 。中國臺灣地區的學者，在對盜竊進行秘密或是公開的論證時更明確指出，行為的秘密還是被發現僅是與法益侵害無關的偶然事實，不應當成為左右構成要件該當與否的因素 “以竊取為要件，那么公車上或公園里的扒手是否構成盜竊罪，就要視客觀上被害人或第三人有無發現此等事而定。讓這些與法意侵害無關的偶然事實來左右構成要件的該當與否，不合理處不言而喻”。參見蔡圣偉《財產犯罪：第二講：盜竊罪之客觀構成要件（下）》（《月旦法學教室》2009年第75期57頁）。 ；行為是公然還是秘密，和財產的保護沒有關系 “……從保護被害人的財產的角度來看，只要行為人未經本人同意或是違背本人意思而取走其持有物，即屬不法而應罰，至于行為系公然為之或隱秘為之，和財產的保護就沒有關系了……”參見黃榮堅《刑法問題與利益思考》（中國人民大學出版社2009版，第45頁）。。總之，持公開盜竊說的學者在構建盜竊罪相關理論時，可以隨意突破傳統刑法理論關于盜竊罪僅限于秘密竊取的界限，盜竊罪的行為方式是秘密還是公開，在他們那里已經顯得一點都不重要了。

事實上，經過理論自身的演進和司法實踐的反哺，把盜竊罪的秘密性作為本罪的本質特征，具有不可替代的理論和現實意義；秘密和公開對于盜竊罪的行為方式而言，絕對不是可有可無、可以隨意拋棄的偶然因素。

（一）罪刑法定的意義

罪刑法定的明確性原則，要求刑法規定的各種犯罪具有個別化、類型化的區別性特征。“犯罪作為刑法特有的法律要件，要求有其明確的概念規定，并嚴密地將其種類、范圍特定化”[14]。中國刑法第五章“侵犯財產罪”規定了不同類型的侵犯財產行為，傳統刑法把盜竊罪的秘密性作為本罪的基本特征，以區別于其他侵財犯罪類型。應當說只有維護盜竊罪的秘密性，才能保持侵犯財產罪一章各種犯罪類型之間具有相互區別性和體系協調性。強調盜竊罪的秘密性，有利于在罪刑法定原則之下維護刑法規范的確定性，實現對秘密竊取他人財物行為的類型化規制。

（二）反映法益侵害（犯罪客體）的不同程度

一般認為，盜竊罪和以公然奪取為特征的搶奪罪的犯罪客體相同，都是單一客體即公私財產的合法所有權[3]223-224。但是法益侵害（犯罪客體）的類型相同，并不意味著侵害程度也完全相同。在秘密竊取的情況下，對于被害人而言，是在毫無察覺的情況下遭受了財產損失，其心理上的沖擊相對較小。但是，如果是在直面行為人的場合，被害人目擊財物被強取的過程，由此對其產生的心理沖擊要比無意識的遭受財產損失強烈得多；同時行為人肆無忌憚的公然強取財物，也會加重被害人對整個社會秩序和安全的不信任感。盜竊罪的秘密竊取與搶奪罪的公然奪取，決定了行為對法益侵害的程度輕重有別。嚴格區分行為的秘密與公開，能夠從被害人的角度，折射出法益侵害程度的差別，在犯罪學上具有重要的認識論價值。

（三）行為人主觀歸責的需要

選擇采用秘密的方式竊取財物，避免和被害人的直接沖突，說明行為人對社會秩序的維護還存有一定的顧及，比較在意侵財行為的社會評價，因此主觀方面的可責性相對較小。而采取無所顧及的公然方式強取他人之物，說明行為人不但具有貪圖他人財物的不良意識，而且毫不在意其目的實現的方式，說明行為人主觀方面對公共倫理規則、法律秩序和社會善良風俗的藐視，其主觀可責性明顯大于前者。由此可見，強調行為方式秘密還是公開，有利于根據行為人主觀可責性的大小追究行為人相應的刑事責任，有利于實現刑罰的個別化，做到罪刑相適應。

（四）司法實踐的意義

根據刑法規定，普通盜竊罪和搶奪罪的成立都需要“數額較大”的法定情節。但在司法實踐中，各地在確定盜竊罪和搶奪罪數額較大、成立犯罪的標準上通常存在差別。例如廣東省確定一類地區認定盜竊罪數額較大的標準為2 000元，而搶奪罪是500元 參見粵高法發[1998]11號《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關于確定盜竊案件數額標準問題的通知》；粵高法發[2006]3號《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關于辦理搶劫、搶奪案件適用法律問題的意見》。；浙江省的標準是盜竊罪2 000元，搶奪罪1 000元 參見浙公通字[2009]22號《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳<關于修改盜竊罪數額認定標準問題的通知》；浙高法[2006]30號《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳<關于修改盜竊罪數額認定標準問題的通知》。 。可見，在作為認定犯罪成立的“數額較大”標準問題上，司法實踐中搶奪罪的起點要遠低于盜竊罪，這體現了盜竊和搶奪兩種行為司法評價上的差別。通常的認識是搶奪罪的危害性要高于盜竊罪，而二者之所以能夠有所差別，只能從其行為方式的不同上尋找原因：一個是秘密取得，另一個是公然強取，從而決定了后者的社會危害性要比前者大得多。由此可見，在侵財行為方式上，秘密與公開的區別具有深厚的司法實踐基礎，如果無視這一區別就有可能引起觀念上的混亂，會使刑法的司法適用無所適從。

綜上所述，秘密還是公開對于認識盜竊罪的行為方式具有重要的理論與現實意義。如果置盜竊罪秘密性的本質特征于不顧，在認識上視秘密與否為無關緊要、可有可無，那么不但會危機到盜竊罪類型應有的存在價值，而且在犯罪學意義上具有巨大的破壞性，也不利于司法實踐中對侵犯財產罪的認定和處罰。

二、公開盜竊理論的構建是否必要

知為行者先，欲采取行動實現一定的目的，須首先對事物有一個正確的認識，以利于提供一個相對正確的行動方向。如果對一事物存在認識上的偏差，即使有再高的立意、再精妙的方法也不可能走上正途，只能是離正確的方向漸行漸遠。在刑法理論上也是一樣，不論如何解讀和建構盜竊罪的行為方式，首先應當對盜竊罪有關的罪質特征、理論背景、立法體系和司法適用等因素有一個清醒的認識，然后再去探討理論構建的必要性。公開盜竊說在理論構建的必要性認識上存在諸多問題。

（一）公開盜竊是否在現實中存在

主張公開盜竊說的學者，往往以現實存在作為理論構建的事實依據。例如，有學者在批評傳統的秘密竊取說而主張成立公開盜竊時，列舉的理由之一是 “公開盜竊的情形大量存在”。“既然如此，刑法理論就必須面對現實，承認公開竊取行為構成盜竊罪”[7]878。還有學者一方面認為“……將盜竊罪中的竊取概念縮限為‘秘密竊取’這樣的解釋一般來說是正確的”，另一方面又說“但是在一些極端的例子下，行為并非秘密竊取，仍然成立盜竊罪，例如在公共汽車上、集貿市場明知有他人（包括被害人）看著自己的一舉一動而‘公然’實施扒竊的”，因此得出結論“只要是以平和而非暴力的手段，違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實施隱秘方法為必要條件”[6]96-97 。

上述學者試圖通過列舉日常生活中的實例，來說明盜竊罪的行為也包括公開取得。就論者的認識邏輯而言，屬于典型的循環思維：這些行為是盜竊——這些行為是公開取得——所以盜竊罪包括公開取得。論者先入為主地已經在意識中嵌入了公開盜竊的觀念，以公開盜竊的存在作為前提，對一些行為現象進行評價，自然可以得出這些行為是公開盜竊的結論。 以公開盜竊在現實社會存在作為事實，認為盜竊應當包含公開取得的主張，很難說具有說服力。

另外，上述學者的認識過程采取的是從個別到一般的歸納思維。這一由“公開盜竊的情形大量存在”到“盜竊罪包括公開盜竊”的歸納思維至少存在以下問題：第一，作為前提的“公開盜竊”是已經附加了論者主觀評價的現象，相對于傳統“盜竊”（限于秘密取得）存在歸納前提的歧義。第二，由此得出作為結論的“盜竊”，其內涵已經跨越了應當作為認識前提的“盜竊”概念應有的界限，在邏輯上違背了同一律。第三，采取從案件事實出發找規范的歸納法，是立法者典型的思維方式[15]。上述歸納思維的認識過程，采取了立法者的立場，有違罪刑法定原則之嫌。

在既定立法之下認識和評價一事物，正確的思維方向應當是從概念到現象，依據已有的規范通過演繹的方式推演到現實中的各種具體事實。對上述實例中的行為進行刑法上的評價，其認識過程應當是：盜竊罪是秘密竊取他人財物的行為——這些事例都是公開取得而不符合秘密竊取的行為方式——這些行為不是盜竊罪。

（二）國外學說是不是改造中國刑法理論的當然理由

主張公開盜竊說的學者，在討論問題時，往往依據國外關于公開盜竊的立法和司法實踐作為立論的一個支撐。如有學者在所著教科書中稱“國外刑法理論與司法實踐均不要求秘密竊取……本書也認為，盜竊行為并不限于秘密竊取”[7]877。論者的論證邏輯大致采用了這樣的三段論：大前提——德日等國外刑法中的盜竊不限于秘密竊取而包括公開盜竊，小前提——中國刑法中的盜竊僅限于秘密竊取，結論——應當改造中國刑法中的盜竊罪，使之包含公開盜竊。這種論證邏輯把德日刑法作為討論問題的大前提，而不是把中國刑法的既有傳統作為背景，得出的結論自然就需要對既有理論進行改造。

以國外發達國家的理論和制度為中心，采用邏輯演繹的方式研究中國問題的范式，在認識論上可能會存在問題。似乎當然的邏輯是：外國刑法多是如此，中國也應該如此。對于采用這種演繹方法得出的結論，實際上對于持公開盜竊說的學者自己也曾經對其不足提出質疑，指出“演繹方法所得出的結論本身就包含在其前提之中”[16]。正像有的學者批評的那樣，這種研究模式往往“忽略了對中國問題的獨立思考，不考慮中國問題的獨立性和獨特性”[17]。面對日常生活中新出現的不典型的犯罪類型，在如何適用刑法上正確的作法應當是，以中國的刑事立法和刑法理論為大前提，把實際問題作為小前提，從而得出符合中國刑法背景的結論。

（三）是否確實存在處罰上的空隙

在現實社會中，出現了一些不典型的侵犯他人財產的犯罪行為。例如，乘被害人摔倒無力控制財物之機，當著被害人的面把被害人甩出去的錢包強行拿走逃離的行為。對于這種違背被害人意志，以不存在人身暴力的方式強行取走他人財物的行為，在如何適用中國現行刑法進行規制的問題上，主張公開盜竊說的學者認為，“如果將盜竊限定為秘密竊取，則必然存在處罰上的空隙，造成不公正的現象”[7]877。

刑法上問題的討論，必須立足于中國現行刑法的實際規定，并且考慮國內刑法理論對于此類犯罪研究的理論基礎。由于德日等國的刑法沒有規定，以非人身暴力方式公然侵財行為為要件的諸如搶奪罪的犯罪類型，對于上述不典型的侵財行為造成處罰上的空隙是可能的；但是如果以中國刑事立法和刑法理論為大前提，則問題會大有不同。因為根據中國刑法第五章侵犯財產罪的規定，除了以秘密竊取為特征的盜竊罪、以人身強制為特征的搶劫罪和敲詐勒索罪外，還規定了以公然奪取為特征的搶奪罪、聚眾哄搶罪和以公然強占為特征的侵占罪等非人身強制的公然型侵財犯罪類型。刑法第五章規定的侵犯財產罪，對各種侵犯財產行為確立了嚴密的規制體系，為新出現的侵犯財產犯罪行為提供了廣闊的刑法評價空間。上述認為存在處罰空隙的學者，一般是以德日等國的刑事立法為前提，但問題的關鍵在于，在中國討論犯罪行為的法律適用，應當立足于國內的立法和相關理論。

如此看來，所謂處罰上的空隙有可能不是立法本身存在的，而是論者自己解釋出來的。針對上述不典型的侵財行為，應當首先考慮現行刑法的既有規定，在已有侵犯財產犯罪類型之下討論法條選擇適用的可能性，而不是急于得出存在處罰上空隙而需要對盜竊罪傳統理論進行重構的結論。

三、公開盜竊理論的構建是否合理

方法是知后踐行的工具，方法正確方能指導實踐，以達到預期的目的。但是為了主觀目的，牽強地使用一些方法仍然不能獲得論證的說服力，在其基礎上構建的理論也需要進一步的推敲。公開盜竊說在方法論上主要通過法律解釋的途徑，試圖論證盜竊行為包括公開取得的合理性，但其在方法運用和解釋的體系性效果上均不盡如人意。

（一）文理解釋的方法是否適當

主張公開盜竊成立者，首先通過文理解釋的方法解釋盜竊行為不限于秘密竊取，還包括公開取得。不過，不同的學者在通過文義解釋達到其目的的過程中使用的方法卻有不同。

有學者認為“從文理解釋的角度看，認為盜竊包括秘密盜竊與公開盜竊，也不存在疑問……竊并非用于修飾盜，而是與盜具有等同意義的概念……在現代漢語中，‘盜取’、‘竊取’、‘盜竊’的含義完全相同”[4]。進而認為現行刑法的盜竊不限于秘密竊取。從漢語語法和詞義學的角度看，論者對盜竊這個詞語在詞義的解讀上存在問題。對于現代漢語中“盜竊”一詞，“盜”是“竊”的屬，二者不是同一層次的概念；如果要設定一個和“竊”構成并列關系的詞，應當是和“竊”同義或者反義的字，至少二者具有同一“種”的關系，例如和“偷”連用可以構成“偷竊”。所以，對于“盜竊”這個詞，在現代漢語中只能認定為偏正詞組，“盜”修飾“竊”，含義重心在于“竊”而非“盜”。“盜竊”是指“用不合法的手段秘密地取得”[18]，“秘密竊取公私財物占為己有的行為”[19]。如此看來，把盜竊罪的行為解讀為秘密竊取，是當然的文理解釋，不應存在任何分歧和疑問。所以說，在現代漢語中，“盜竊”的含義并不當然等同于“盜取”、“竊取”。如果認為現代的“盜竊”和“盜取”、“竊取”的含義完全相同，只能說是論者在構建自身理論體系的過程中對于漢語詞匯賦予了自己主觀的想象。

有學者一方面承認“在現代日常生活中，‘盜竊’一詞是‘盜’與‘竊’連文而成，中心詞是‘竊’字，因此，其日常用語含義僅僅是指秘密偷竊”，另一方面又主張“在漢語言文字系統中，‘竊’是指偷竊，‘盜’包括偷竊和強盜……盜竊的刑法規范含義必須作不同于日常用語但是合乎漢語言文字本意的解釋，既包括秘密竊取，也包括公開盜取”[20]。論者把盜竊一詞日常用語的含義和漢語言文字的本意對立了起來。其實，詞匯日常用語的含義和其當下的本義應當是一致的，現實的情況不可能是說漢語的人在日常生活中使用非漢語言的本義。論者這里的所謂“漢語言文字本義”，是通過采用解構詞語的方式，挖掘詞組語素的本義而賦予了整個詞組超出基本含義的其他意思。立法者在法律文本中為司法者規定的解釋規則性框架，是由法律文本可能的口語化詞義加以標定的[21]。 盜竊一詞隨著語言沿革已經形成了其概念化的口語含義，通過語素解構的方式賦予其刑法規范的另外含義，不具備語言習慣的現實基礎。從另一個角度看，學者是在規范意義上通過解構語素的方式，對刑法上的詞語作超越日常用語含義的解讀；應當說這種解釋具有詞義淵源上的技術支撐和規范意義上的可行性。但是，規范的建構不可避免會存在主觀評價的成份，如果僅從規范的角度對盜竊一詞進行解釋，就會隨解釋者立場的不同而解釋出不同的結論。持公開盜竊說的學者可以從挖掘盜竊“語言文字本意”的角度賦予盜竊包括公開盜取的規范含義；同樣，在規范上維護盜竊一詞秘密竊取含義的學者，也可以立足于盜竊一詞現在的日常用語含義，堅持盜竊行為在規范意義上僅限于秘密竊取。如果盡可能拋開解釋者價值判斷的影響，對刑法規范上的盜竊用語作通常意義上的理解，其與日常生活中含義的距離要比論者所稱“語言文字本意”的距離近便得多。

通過文理解釋賦予盜竊罪公開取得的內容，還會造成刑法語言表述的混亂。論者一方面把盜竊罪的行為仍然表述為“竊取他人占有的財物”，另一方面在“竊取”之下裝入其公開取得的行為內容“竊取是指違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移為自己或第三者占有” 。參見張明楷《刑法學》（法律出版社2011年版，第877頁）； “竊取，是指違反占有者的意思，排除其占有，由自己或者第三者對財物進行占有”。參見周光權《刑法各論》（中國人民大學出版社2011年版，第96頁）。 。 如果說把“盜竊”解讀為包括“秘密竊取”和“公開盜取”的方式還可以從語言學和沿革意義上找到注腳的話，那么把“竊取”解釋出所謂包括秘密取得和公開取得，則是徹底違背了漢語言的本義，完全改造了“竊取”這一詞語語言學上的內涵。刑法規范的解釋在一定條件下可以和日常用語不一致，但是解釋的限度和規范的伸縮度應當受到嚴格的限制。如果對刑法概念進行過度的解釋乃至重構，不但直接造成犯罪類型的模糊化、破壞罪刑法定原則的明確性要求，而且會給刑法的司法適用帶來困難，更有甚者可能使公眾面臨司法者不著邊際的法律解釋，喪失在法律面前應有的安全感。

（二）歷史解釋的方向是否正確

持公開盜竊論者，從歷史解釋的角度論證公開盜竊成立的合理性。有學者認為：“古代刑法的‘盜’包含秘密竊取與公然取得他人財物。后來將秘密竊取行為從‘盜罪’中分離出來， 形成了‘竊盜’概念……現行刑法使用了‘盜竊’概念， 而非‘竊盜’……在現代漢語中， ‘盜取’、‘竊取’、‘盜竊’的含義完全相同。”[4]作者通過歷史解釋的途徑把現代刑法中的盜竊罪等同于古代刑法中的盜罪，從而得出盜竊并不限于秘密竊取，還包括公開盜取的結論。

從盜竊罪立法的歷史看，古代刑法初始采用大的盜罪罪名，不細分非法侵財的具體行為方式[22]。后來立法逐漸出現細化的趨勢，唐律《賊盜律》有“諸盜，公取、竊取皆為盜”的規定，盜罪有竊盜、強盜等具體類型。唐律影響至深，盜的概念被后來宋、明、清立法所承繼，直到民國時期，1935年《中華民國刑法》仍然沿襲了竊盜和強盜等侵財類型的劃分。從中國解放后的立法資料看，1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》沿用了舊刑法的規定，“侵害私有財產罪”一章有“竊盜”和“強盜”的劃分。以后從1954年《中華人民共和國刑法指導原則草案（初稿）》一直到1963年的《中華人民共和國刑法草案（初稿）》（33稿），“竊盜”一詞一直用“偷竊”來替代。到文革以后1978年重新啟動刑法典修訂的《中華人民共和國刑法草案（修訂稿）》（34稿），第一次把“偷竊”改為“盜竊”的用語，并且一直沿用到1979年刑法的通過[23]。從這一法律起草的過程來看，在盜竊罪上經歷了“竊盜―偷竊―盜竊”的表述變化；可以推知，刑法使用的“盜竊”一詞，已經不再是歷史上的“盜”的全部，而是“盜”中“竊盜”的部分。現行刑法的盜竊罪承襲的是古代刑法中的竊盜，二者具有行為類型上的一致性[24]。“盜竊行為之秘密竊取是一種具有悠久歷史的定型化了犯罪行為”[25]。 1979年刑法第152條把“盜竊”單獨列出，明顯印證了盜竊罪意在“竊”而非“盜”上。

另外，如果把現代刑法中的盜竊和古代的盜罪作對應的解釋，賦予盜竊過多的內容，則無法在現行刑法體系內解釋盜竊和搶奪及搶劫的關系，因為搶劫和搶奪也大致包括在古代的盜罪之中。如果認為現行刑法中的盜竊包含了“公取”的內容，那么又把刑法中的搶奪和搶劫置于何地？如此看來，從歷史解釋的角度看，必須對現行刑法中的盜竊進行限制性解釋，即僅是指“竊取”，以區別于刑法中搶奪罪和搶劫罪等公然取得的財產犯罪類型。

進行刑法的歷史解釋，意在闡明現行刑法規范的合理含義，為刑法規定適用于社會現實提供注腳，更好地貫徹罪刑法定原則，而不能僅作刑法史意義上的溯源和考據。對于盜竊罪進行歷史解釋，必須結合其立法發展的脈絡探求刑法規定發展至今的現實意義，把解釋的落腳點定位在現實而非過去。從歷史的角度把現代刑法規定的“盜竊罪”和古代“盜罪”作對應性解釋，擴張了盜竊罪的內容，而忽視了刑法語言發展的歷史軌跡和刑事立法的歷史沿革，也違背了當前刑法中侵犯財產罪立法結構的體系性要求。

（三）比較解釋的路徑是否可取

比較解釋在法律解釋學上，一般指參照外國立法或學說以闡明現行法律規定的含義。采取比較解釋的方式，引入國外較為成熟的理論為本國刑法實踐所用，可以說是一種便捷的方法選擇。但“在刑事法上，由于采取罪刑法定主義，以此解釋方法，較屬罕見”[26]。如果確有必要采取中外比較的方法為解釋中國刑法提供參照，首先需要考慮二者之間的可比性，尤其要關注二者之間是否具有較為一致或者類同的立法前提。公開盜竊論者，在構建其理論時通常采取比較解釋的方法，參照德日等國外的刑法學說，說明盜竊罪包括公開取得行為的合理性[4]。但在盜竊罪理論上采取比較解釋的構建路徑是否可取，需要進一步探討。

作為一種傳統的自然犯類型，盜竊罪在不同法域之間具有較大的相通性，但是基于不同國度之間財產犯罪體系的差別，為了滿足現實中不同犯罪行為規制的需要，其在罪質內涵上會有所差異。在對盜竊罪進行比較解釋時“不可忽視中外刑法在實質、內容、體例上的差異，不能只看文字上的表述與犯罪的名稱，而應注重規定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位，從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義”[27]。 德日等國外侵犯財產犯罪類型上，通常根據是否存在人身強制而規定有盜竊罪和搶劫（強盜）罪，在二者之外少有規定盡管具有公然性但無直接人身強制的搶奪罪類型。基于此種立法背景的不同，針對現實中出現的違背被害人意志、以非人身強制方式公然取得他人財產的不典型侵財行為，德日刑法在理論上通常選擇距離相對近便的盜竊罪進行規制，通過擴充盜竊罪的內涵而把所謂公開取得的行為涵攝其中“竊取，本來是指秘密取得之意，但即便公然實施也可構成本罪”。參見西田典之《日本刑法各論》（劉明祥，王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第116頁）； “所謂竊取， 是指單純的盜取……雖然使用著‘竊’取一語，但是，并不需要暗地取得，也可以是公然的侵害占有”。參見大塚仁《刑法概說（各論）》（馮軍譯中國人民大學出版社2003年版，第193頁）。 。但是在中國刑事立法背景之下，存在德日等國刑法所沒有的以公然奪取為特征的搶奪罪類型；對于現實中不典型的以非人身強制方式公然取財行為，選擇搶奪罪進行類型化的規制是一種有說服力而且易于被公眾接受的理論[28-30]。

選擇比較解釋的路徑時，還應當用解釋的效果去衡量采用國外理論學說的合理性。盜竊罪在中國刑法侵犯財產犯罪體系中，因其行為的隱密性特征而具有獨特的地位；在中國現行刑法規定之下，試圖通過打破盜竊罪秘密性的界限實現對某些公開取得行為的規制，要比選擇現有的公開型犯罪類型進行規制徒增太多成本。秘密與公開絕不是僅有一步之遙可以隨意跨越的一小段模糊距離，而是存有天壤之別的一道鴻溝；如果非要對現實中這些非典型的侵犯財產行為做出一個選擇，那么要么走向公開的犯罪類型那邊，要么先把以秘密為特征的盜竊擴充出公開再對此進行選擇，二者孰遠孰近，不言自明。

比較解釋的合理實現需要特定的條件，只有與本國的刑事立法和刑法理論相協調的比較解釋結論才具有可取性。國外理論學說的方向不是構建中國相關理論的當然方向，只有符合中國實在法規定和理論基礎的結論才更具有本土的適用性。

四、公開盜竊的邊界能否確定

盡管主張公開盜竊論的學者在擴充盜竊罪的罪質范圍與主張成立公開盜竊這一點相同，但在具體認定一些事例的性質時得出的結論卻有不同。例如對于下述案例就存在明顯分歧：犯罪嫌疑人呂某伙同另一嫌疑人來到某市中山路肯德基餐廳內。其同伙從背后拍拍正在用餐的被害人鐘某的肩膀， 讓她看一則廣告。呂某乘鐘某扭頭看廣告之際， 乘機拿走鐘某放于餐桌上的一部價值人民幣1 300元“ 三星” 型手機后逃走。對于上述案例，舉例的學者認為應成立盜竊罪[4]。而另外有學者把“創造他人不注意的機會，例如欺騙他人轉移注意力，然后將財物取走”作為搶奪的方式之一[6]91， 據此上述案例應認定為搶奪罪。可見，在堅持公開盜竊的學者中，一方面打破了傳統盜竊罪和搶奪罪等財產犯罪的劃分標準，另一方面又難以在具體應用上達成統一的結論，因此使得盜竊罪和其他犯罪之間的界限讓人覺得難以捉摸。主張成立公開盜竊的學者，由于不再把秘密與公開作為判斷盜竊罪成立與否的依據，因此在盜竊罪的邊界問題上面臨新的課題，不得不尋求盜竊罪和其他財產犯罪尤其和搶奪罪之間新的區分標準。

有學者在盜竊罪和搶奪罪的界限上認為，搶奪罪中的“奪”決定了行為必須要使用不法有形力，而不可能以平和方式實施，這是區分搶奪罪和盜竊罪的關鍵[6]91。即以“不法有形力”和“平和方式”來界分搶奪與盜竊。盡管該學者提出了區分搶奪和盜竊的標準，但在理論表述的協調性和實際應用上卻顯得前后矛盾、徘徊不定：論者一方面認為“只要以平和而非暴力手段，違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，而不以實施隱秘方法為必要條件”[6]97。另一方面又在搶奪罪部分把“明知他人密切關注某一事項或財物，但仍然在他人注目下將財物突然取走”列舉為搶奪方式之一，并舉例指出行為人“在選購金銀首飾時，接過售貨員遞過的財物即轉身逃走”的行為屬于搶奪罪[31]。如果依照論者對盜竊罪公開竊取的描述，上述行為人違背占有人的意思，以平和手段取得對項鏈的占有后再逃走以取得該財物，應該屬于公開盜竊，但論者卻在搶奪罪下舉例說明其應認定為搶奪罪，顯然前后矛盾。也許論者后來發現了其理論的自相矛盾以及與事例相背離的情況，在稍后該學者出版的另外一本教材中徹底轉換了立場：“明知他人密切關注某一事項或財物，但仍然在他人注目下將財物突然取走，例如，選購金銀首飾時，接過售貨員遞過的財物即轉身逃走……有的人認為應當定搶奪罪，但我認為，以定盜竊罪為宜。”[6]91 可見，在堅持公開盜竊的情況下，依據論者提出的標準，有些行為是認定公開盜竊還是認定為公開奪取出現兩可的局面。如果以論者自身提出的標準在處理具體案件時都無法準確區分行為的性質，又如何能夠為司法者和普通民眾提供一個明確的判斷依據？

有學者明確提出了劃分盜竊罪和搶奪罪新的標準，主張從兩個方面區別搶奪和盜竊：一是對象是否屬于他人緊密占有的財物，二是行為是否構成對物暴力[4]。但事實上這一標準不具備理論清晰性和現實操作性。

首先，論者所稱“緊密占有的財物”在很多情況下很難作出區分。例如：被害人將財物放在自行車前面籃筐中騎車行走時，行為人突然使用強力奪取財物。對于此種情形，學者認為所奪取的財物屬于被害人緊密占有之物，因此成立搶奪罪。而論者接著又舉例， 行為人在被害人摔倒后，撿拾其甩落于身體3米遠處的錢包，因為錢包并非被害人緊密占有之物，故認為行為人不成立搶奪，只能認定為盜竊[4]。論者把距離被害人3米遠的錢包認定為非緊密占有，而把同樣離開被害人身體的車筐內的財物界定為緊密占有，二者界限如何劃定并非易事。假如錢包甩出去并沒有3米遠而是剛好就在被害人手邊，但即便是毫厘之差也使其不能觸摸得到而被行為人拿走，從距離上看這要比騎車人和車筐中財物之間的距離近得多，還能不能認定為緊密占有？再如，被害人帶一只價值連城的名狗出去散步，小狗在主人旁邊左右跟隨。如果當面強行抱走該狗，按照論者的標準，當小狗離被害人3米的時候抱走，小狗不是主人緊密占有之物，抱走行為是盜竊；而當小狗跑到被害人腳邊的時候抱走，小狗就成了被害人緊密占有之物，強行抱走構成對物的暴力因此成為搶奪，這樣的定性恐怕難以為公眾所接受。可見，以侵害的財物是否和被害人緊密占有作為區分搶奪和盜竊的界限，實踐中很難操作。

其次，學者主張區分盜竊和搶奪的第二個標準是，是否實施了對物的有形力，即物的暴力。論者試圖從搶奪罪的立法沿革上尋找注腳，認為歷史上對搶奪罪多規定致人重傷或者死亡的結果加重犯，進而推論搶奪行為通常可能致人傷亡，因此，搶奪行為應當是具有致人傷亡可能的物的暴力行為[4]。固然，立法上結果加重犯的規定說明搶奪行為可能存在對物的暴力的情形，但是據此不能直接推出致人傷亡是搶奪行為的通常結果，即便是通常結果也不能排除有其他情形的存在。就像刑法238條規定的非法拘禁罪，此條第二款規定了非法拘禁罪致人重傷和致人死亡的結果加重犯，但據此不能得出非法拘禁行為通常由致人重傷或死亡的人身強制方式實施，以間接方式限制他人人身自由的行為仍然成立非法拘禁罪。不能因為刑法規定了可能使人重傷或死亡的直接人身強制方式，就說非法拘禁罪的行為方式僅限于此一種。同樣，即使從前的刑法規定了搶奪罪的致人重傷或者死亡的結果加重犯，仍然不能據此得出搶奪罪的行為表現為對被害人貼身物的奪取。況且，現行刑法已不再規定致人重傷或者死亡的結果加重犯。認為搶奪行為都存在對物的暴力行為，顯然是為了擴大所謂公開盜竊的含義而強行限縮了搶奪行為的范圍。

以上分析可以發現，盡管論者為了明確公開盜竊的邊界，明確提出區分盜竊和搶奪的標準，但事實上適用的效果并不理想，提出的方案很難說是成功和可行的。上述現象的根本原因在于所謂的公開盜竊很難和搶奪在本質上區分開來。如果主張公開盜竊的成立，排除盜竊罪的秘密性，相應的就要對搶奪罪的施行行為進行范圍的限縮。如此以來，無論如何界定盜竊和搶奪的界限，都很難在理論上找到一個清晰的可操作標準。

由此可見，在公開盜竊理論之下，處理盜竊罪的邊界以及相應的和其他犯罪類型的界分問題上，存在方法論上難以解決的難題。把盜竊行為擴充到公開取得，只會使盜竊和搶奪的界限更加模糊，使司法實踐中兩罪的區分在操作上更加困難。在盜竊罪和其他侵犯財產犯罪的界分上，傳統學說堅持盜竊罪的秘密竊取性，從而和其他公然性犯罪相區別，邊界清晰、經緯分明，易于司法認定。傳統學說的這一基本立場如能得以維護，不但有利于盜竊罪等侵財犯罪的司法適用，也符合社會的一般觀念和公眾的心理認同。

五、盜竊罪行為方式的方向選擇

通過以上從認識論和方法論角度進行的分析，可以看出，公開盜竊論者對秘密性在盜竊罪中的地位存在認識上的偏差，主張公開盜竊成立的理由難以充分說明，在理論構建的方法上也存在是否合理和可行的問題。總的來說，公開盜竊理論的構建在中國刑法背景下很難說是成功的。對于現實中新生的不典型侵犯財產犯罪的行為方式，不是必須通過擴張盜竊罪內涵、構建公開盜竊理論才能實現，可以考慮通過發展相關財產犯罪的理論，實現體系性刑法規制。在盜竊罪的行為方式上，應當維護秘密竊取的盜竊行為模式。在中國刑事立法和司法實踐之下，只有維護傳統盜竊罪的罪質內涵，才可能在理論上處理好以下諸項關系。

第一，中外刑法理論的關系。中國刑法中的盜竊罪，是具有悠遠歷史的犯罪類型，具有固有法的本性。經過立法沿革、理論發展和實踐運用，在中國已經形成具有本土特點的盜竊罪學說，具有一定的理論自足性，這一既有的秘密盜竊理論應當得以尊重。如果立足于有著不同立法背景的國外刑法理論，經過過度解釋的途徑擴大中國盜竊罪的內涵以構建公開盜竊理論，則會在觀念上對中國傳統盜竊罪類型予以根本性顛覆，造成司法適用的混亂，由此獲得的理論改造可能得不償失。

第二，事實與規范的關系。法律是一種規范的存在，具有抽象性和一般性。法律規范通過邏輯演繹的方式適用于現實生活中具體的行為樣態。刑法分則的具體規定具有類型化的規范特征，每一種規范都具有特定的涵攝范圍。在規范適用過程中，如果現實中的某一具體事實超出了規范的涵攝范圍，則直接效果應當是排除此規范的適用而尋找其他規范以求解決。如果基于一定目的牽強地通過類型化的擴充實現對某些事實的規制，其規范改造的代價巨大。對于現實中出現的不典型公開取財方式，同樣面臨規范的選擇問題。這些行為在公開性上已經超出了盜竊罪的類型特征，應當首先考慮選擇公開型的侵犯財產類型，而不能由事實推論出規范，為了規范的適用而擴大盜竊罪到公開取得。

第三，個罪與體系的關系。中國刑法分則根據法益侵害的種類和程度等因素規定個罪，形成了完整的犯罪類型體系。對于盜竊罪這一侵犯財產罪類型，中國傳統理論立足于盜竊罪的秘密性特征，以維護盜竊罪的既定邊界并區別于其他犯罪類型。如果突破盜竊罪秘密竊取的范圍，主張公開盜竊的成立，勢必會影響到整個財產犯罪類型的清晰性，由此帶來一系列體系性問題。因此，對于盜竊罪理論的改造，涉及的不僅是盜竊罪一個罪名問題，還會影響到整個財產犯罪體系，必須慎重。

第四，刑法語言與生活語言的關系。刑法理論的構建不能脫離現行漢語的標準含義和人們的語言習慣。刑法的專業語言要盡可能與通常的語義相一致，一般不應與生活語言的通常含義相背離。就盜竊一詞而言，隨著語義演變和語言習慣的形成，其在現實社會中的基準含義已經僅限于以秘密方式取得財物；司法適用和民眾認識中的盜竊罪，也僅限于秘密的方式竊得他人財物的犯罪類型。對法律的理解和適用，必須建立在民眾認同的基礎之上[32]。試圖采取文義、歷史或者比較等方法在當下解讀出盜竊罪包括公開取得的結論，違背了基本的語言習慣，很難得到民眾的內心認同。理論的構建不應脫離基本的社會生活常識和人們的語言表達習慣，在盜竊罪理論上，應當尊重盜竊一詞的基本含義，顧及社會基本認知和國民的接受程度，維護盜竊罪限于秘密取得的傳統含義。

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