植物新品種權申請前的戰略思考

專家簡介：

陳紅，作物學博士，高級農藝師。中國政法大學兼職教授、碩士生導師。現工作于農業部科技發展中心，從事植物新品種保護工作。曾先后赴荷蘭、日本、匈牙利、南非、韓國、瑞士等國家參與國際植物新品種測試指南制修訂工作。參與和主持科技部、教育部、農業部、國家知識產權局多項課題研究。被國家知識產權局、農業部、國家林業局聯合授予“全國植物新品種保護先進個人”。已出版個人專著1部，并在全國核心期刊發表學術論文20余篇。

我國尚未建立商業化育種體系，育種人員能否育出在生產中大面積應用的優良品種，有時受環境、氣候、土壤、人力、物力，甚至受運氣等偶然因素影響較大。有些育種人員雖具有較強的育種方法理論，但花費一輩子心血也沒能育成一個品種。而有些育種人員在短短幾年間就能育成一系列優良品種。這些品種大多是通過對核心親本進行改造選育出一系列優良姊妹系，有時又在此基礎上配組出一系列雜交種。如蜀恢527育成后，其直接配組的通過國審和省審的雜交稻品種就達50多個。或者在蜀恢527育成中同時形成一大批姊妹系，并再配組出一系列雜交種。這樣面臨的一個問題是，系列品種或姊妹系育成后，申請人是選擇全部申請還是部分申請；是選擇保護雜交種、保護親本還是兩者都保護；親本和雜交種是同時申請保護還是要考慮先后次序。筆者結合申請人在品種權申請時的困惑，對品種權申請前如何進行戰略分析提出幾條意見，供申請人參考。

一、消除對品種權申請的幾個常見誤解

1. 消除新品種保護只保護雜交種和常規種不保護親本甚至中間材料的誤解

《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》）第二條規定，“植物新品種，是指經過人工培育的或者對發現的野生植物加以開發，具備新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種”。因此，不管是雜交種、不育系、保持系、恢復系、自交系甚至中間材料，只要在植物新品種保護名錄范圍內，符合上述“四性一命名”授權條件的植物品種均可以向審批機關提出品種權申請。

2. 消除新品種保護等同于品種審定的誤解

有人認為只有通過品種審定后才能申請品種保護；有人認為品種通過審定就沒有必要申請品種保護，甚至還利用品種審定證書來維護品種權；還有的人認為主要農作物獲得品種權就可以直接進行推廣，沒必要通過品種審定。其實，新品種保護和品種審定是品種管理中的兩個不同領域。新品種保護屬于知識產權范疇，審批機關主要驗證申請品種是否與其它品種有明顯區別，是否穩定一致，強調是“新”品種，同時審批機關要確定新品種權的權屬關系，誰應該享有該品種的市場排他獨占權。而品種審定屬于行政許可范疇，是對主要農作物品種市場準入的一種行政管理措施。新品種保護和品種審定兩者不可混為一談。

3. 消除只有具備市場經濟價值的品種才可以申請新品種保護的誤解

首先，品種大多是在廣泛推廣應用之后才能體現其實際價值，品種市場價值體現延后性特點決定了其實際經濟價值在申請保護時是難以確定的。如，昌7-2在配組出鄭單958并推廣應用一段時間后育種者才體會到其如此巨大的價值，但這也導致了昌7-2在喪失新穎性后育種者才認識到當時申請品種保護的重要性。其次，品種價值體現還具有周期性或時代性的特點。如，人對花顏色、形態等的欣賞是具有周期性或時代性的，所以對于這類品種的市場價值評估往往要從長計議，申請人更要采取適當的保護策略。最后，申請品種權可能還有其它方面的用途或戰略目的。如，防止他人利用同一品種擠占市場、利用知識產權保護突出核心競爭力擴大單位和個人影響力等。

二、正確選擇申請時機和申請國

申請日是判別品種是否具備新穎性和特異性的關鍵日期。在我國實行先申請原則的情況下，正確地選擇申請時機是十分重要的。但是，過早或過遲申請都不利于品種權保護。過早，申請品種可能不具備一致性和穩定性而被駁回，或者在推廣應用的關鍵時期由于保護期屆滿品種權終止而不能繼續獲得保護。過遲，申請品種可能因為市場銷售超過規定期限喪失新穎性而被駁回，或者在市場推廣關鍵時期未獲得品種權而難以有效維護和實施品種權。一般地，如果決定申請，應該選擇在育種工作基本完成時提出申請。對于必須通過審定才能推廣的主要農作物，應至少在第一年區域試驗結果出來時視情況選擇是否提出品種權申請。

植物品種權的地域性是指在某一特定國家獲得的植物新品種權，只在該國法律效力所及的范圍內有效，在除此之外的其它國家和地區不會自動獲得保護。因此，一個好的新品種既可以考慮在國內申請品種權，又可以考慮向國外申請品種權。如果一個品種僅在國內有市場，該品種既不能出口，又不能被國外經銷商購買，如無其它考慮，通常沒有必要向國外申請品種權。如一個品種有望打入國際市場并有較好的市場發展前景，那么除在國內申請外，還應積極到有關國家申請品種權。

三、從市場經濟角度分析

一般來講，申請品種權的目的是為了獲得經濟上的利益。申請人需要從市場經濟的角度對是否申請品種權進行認真考慮。申請品種權必須繳納申請費、審查費，如果申請被授權，申請人還要繳納品種權年費，委托品種權代理機構的還要繳納代理費。雖然我國植物新品種權申請費用較其它國家低得多，但也是一筆不小的投資，同時申請人在申請過程中還需要花費大量的時間和精力。因此，在申請品種權之前，申請人需要綜合權衡利弊，決定是否申請。申請人應對自己的新品種開發的可能性、范圍及市場條件進行認真預測和調研，以便明確在取得品種權以后實施和轉讓的條件及可能獲得的經濟收益，明確不申請品種權保護可能帶來的市場經濟損失。所以一般情況下，如無其它考慮，雖具授權條件，但不具競爭優勢和市場開發價值的植物新品種不必申請品種權；市場需求量較小甚至還不足以支付申請所需費用的品種不值得申請品種權。

四、從品種權戰略布局考慮

植物新品種權作為知識產權的重要組成部分，已經成為種子企業占領種業市場的重要手段。發達國家和跨國種子企業都很注重品種權戰略布局。從品種權戰略布局考慮，申請人有時會采用進攻型策略，如申請并利用品種權獨斷占領市場，有時要采取防御性策略，如為了防止對方利用同類品種占領市場，申請一些并不實際利用的植物新品種。申請人常常疑慮的問題有：

1. 同系列品種是否都需要申請品種權？

這要結合品種的實際用途來考慮。例如，某育種者從苗圃中發現一個優良天然雜交蘋果植株，并從其后代中分離出幾種品種類型：有酸度高的、有彩葉的、還有灌木型的。酸度高的品種可以用來榨汁，彩色葉片的可用于園林綠化，灌木型的可用于盆景觀賞。雖然是姊妹系，但這幾個類型品種相互間特征明顯，用途不同，并都具有一定的市場推廣價值，品種相互間也不會產生市場沖擊，這時可以考慮全部申請品種權。

在選育過程中，申請人可能又會從榨汁型、彩葉型和灌木型中分離出不少類型。如果都申請品種權的話，即使它們目前在生產上與其它品種比較都有一定市場價值，但同時推廣這些品種，只會造成這幾個同類型品種在市場上相互競爭，相互擠占市場份額，從而可能使每一個品種的市場占有率都不高，影響力也不大，還會浪費人力物力財力。這種情況下，最好就某種類型分別選擇一個綜合性狀好的品種申請品種權和進行推廣即可。有時候事實并沒有想象中的那么簡單。只申請某一類型品種，如果又不能避免他人從申請品種中選育出其它品種來代替申請品種，盡管同系列品種之間可能相互擠占市場份額，但考慮到他人會選擇同類型的其它品種來填補市場，全部申請品種權保護而只推廣某個綜合性狀好的品種也是申請人必要的考慮。例如，某著名水稻恢復系在育成時，就存在有芒和無芒兩個品種類型，但申請人只選擇了無芒的品種類型申請品種權并配組雜交種進行市場銷售。但隨后不久就有其它種子企業從中發現有芒的品種并配組同類型的雜交種進行市場銷售，由于有芒和無芒是兩個特征明顯的差別性狀，這些種子企業并不構成侵權。

2. 保護雜交種還是保護親本？

《條例》第六條規定，使用授權品種重復使用于生產另一品種的繁殖材料時也被認定為侵權行為。如，王某育成的三系不育系A是授權品種，李某未經王某許可使用授權品種A和自選的恢復系B配組成雜交種C，并大量生產和銷售雜交種C，由于在生產C時都要重復使用授權品種A，所以李某的行為屬于侵權行為。據此，不少申請人認為，對親本申請保護不僅會保護到親本本身，同時還可間接保護到利用該親本配組的其它雜交種，所以不需要對這一系列雜交種申請品種權。其實這種看法是很片面的，甚至有時候是錯誤的。按照《條例》第十條規定，利用授權品種進行育種及其他科研活動，可以不經品種權人許可，不向其支付使用費。誠然，王某利用授權品種A和諸多恢復系配組育成了一批雜交種可以因為授權品種A而限制其他人生產和銷售這些雜交種，但是如果王某不及時申請這些雜交種品種權而被他人搶先申請的話，問題就變得復雜了。雖然李某未經王某許可不得使用授權親本A生產這些雜交種，但是由于雜交種的品種權歸屬于李某，王某未經李某許可也不能生產和銷售這些雜交種。王某本來是可以限制對方的，但由于沒有申請雜交種的品種權，自己在真正應用這些雜交種時卻受到了李某的限制。因此在品種權申請中，對于好的雜交組合，不僅要注意保護親本，也要注意對雜交種本身申請保護。

3. 先保護雜交種還是先保護親本？

從完成育種的先后次序來看，親本育成時間要早于雜交種。配合力強的親本還會成功組配出一系列優良雜交種。但由于雜交配組、田間品比試驗、區域試驗和生產試驗等，雜交種育成往往要遲于親本3年甚至更多時間。因此，一個好的親本選出來后，可以先保護親本。一是可以間接保護利用該親本配組的一系列雜交種，二是對親本自身也是一種保護。因為在以后的田間試驗過程中，育種家也難以確保不會造成親本丟失。

對于特別優良的雜交種，并且能控制好親本不會造成流失的情況下，申請人也可以選擇先保護雜交種再保護親本。這樣做的好處是，可以間接增加雜交種的保護年限。例如，如果一個玉米雜交種的推廣年限可以達到25年，而《條例》對于玉米品種的保護期限只有15年，保護期屆滿后會被自動終止并進入公用領域，不再需要權利人許可。《條例》規定是為了平衡公眾和品種權人之間的利益。但一個品種是否具備新穎性主要是看它在申請日前的銷售時間是否超出了規定期限。超出了期限，申請品種不具備新穎性因而不符合授權條件就會被駁回。為了延長雜交種保護期限，在現行制度框架下，可以先申請雜交種的品種權保護，待雜交種保護幾年之后，再申請親本的品種權保護。由于親本只是種子企業自家繁殖并僅使用于配組雜交種，沒有進行過任何形式的商業銷售，所以親本不會喪失新穎性。通過這種策略，該雜交種保護期限無疑增加了不少。正因為此，有些國家正在將雜交種繁殖材料銷售視同親本繁殖材料一同銷售列入到新品種保護規章中。雖然目前我國《條例》尚未就此做出類似規定，但是筆者建議不到萬不得已最好不要采取這種策略。

五、從其它方面考慮

植物新品種保護能增加育種單位及個人的收益，并能提升單位及個人的影響力。如果一個種子企業或育種科研單位沒有幾項品種權卻稱具有較強核心競爭力和較強育種能力，我想這很難說服他人。考核一個單位的核心競爭力和育種能力，植物新品種權的數量和質量應是其重要內容。近些年來，申報作物育種類課題項目和對這些項目驗收時，獲得植物新品種權及其數量逐漸作為一項重要的考核指標。因此，申請植物新品種權除了為獨占性地獲取市場經濟效益外，有時候還要從確認單位和個人育種成果、提升單位和個人影響力等方面加以考慮。當然育種單位應該進一步健全個人考核制度，并將植物新品種權與該品種可能獲得的市場經濟效益相結合進行綜合評價。