法學本科商法教學中的困惑與思考

摘 要 商法學是法學專業核心課程之一，但由于歷史和現實的復雜原因，商法課程無論是在教材編纂、課程結構、學時安排、學科地位還是理論體系的建設方面都存在諸多問題，嚴重影響了商法學科的發展進程和教學效果。本文針對上述存在的主要原因進行了思考，并結合商法學科特點提出相應的合理化建議。

關鍵詞 法學本科 商法教學 存在問題 解決對策

中圖分類號：G424 文獻標識碼：A

商法是全國高等院校法學專業14門核心課程之一，一般在大學本科二、三年級開設。從教學方面看，1999年商法才被教育部列入法學專業核心課程，①因此商法是法學專業領域中非常年輕的一門學科。相較于民法、刑法等成熟學科而言，商法目前無論是在教材的編撰方面還是在教學內容的確定、課程設置的安排方面都存在著較多問題。目前各高校對于商法教學課程的設置和安排做法都不盡統一，這是由新興學科研究范圍和內容具有不確定性、包容性和發展性的特點所決定的。在法學的核心課程中，商法學是一門結構極為獨特、體系極為龐大、內容極為豐富，同時又存在突出問題的課程。

1 商法教材編寫體例方面存在的問題及教材選擇上的困惑與思考

目前商法教材的編寫體例大概分為兩種，一種包括總分論兩部分內容，②另一種只有總論內容。③總體而言，總分論內容形式的教材較為常見，編寫體例、教材內容都比較固定，各教材之間的差異不是很大，教材質量水平較為統一。而僅以商法總論為內容的教材還比較少，此類教材最顯著的特點就是教材之間內容差異巨大，無論是在編寫體例方面還是教材內容方面都存在著較大的不確定性，而且總論教材在編寫質量上也良莠不齊，明顯遜于總分論內容形式的教材。筆者認為，造成這種現象的原因在于：第一，從國內方面看，商法總論部分主要講述商法理論，但學術界對商法理論研究的時間并不長，其中許多問題在學者之間仍然存在較大分歧，無法達成共識。不同的學者在編寫教材時都傾向于表達自己支持的觀點，并運用這些觀點去解釋商法理論問題，結果形成了對同一個理論問題“百家爭鳴、百花齊放”的局面。第二，從國外方面看，商法理論問題爭議頗多的現象并不是我國所獨有。這些問題在商法理論發源地的大陸法系國家也不同程度地存在。主要是因為商法具有很強的實踐性，不同國家的商法發展歷程都明顯地帶有本民族的烙印，因此各國的商法理論都會體現出本國的特色而對同一商法理論問題有不同的看法。商法總論課程的教材存在著較多的問題，由此可能帶來的消極后果也是顯而易見的。眾所周知，教材質量的高低會直接影響教學效果與學生的學習興趣。不僅教師在面對同一個商法理論問題時會因教材之間對此表述的差異過大而不知所措，面對學生的提問而難以給出具有說服力的解釋；同時學生在學習的過程中也會因同一問題的不確定性而滿腹狐疑，懸而未決的問題越積越多會挫傷學生對商法課程的學習積極性。

筆者認為，教材編寫質量的高低只有在開設課程并使用過后才能予以評定，即使教師能將使用教材的意見反饋給出版社并且編者也予以接納的話，教材的修訂也要等到再版時才可能實現。因此教材質量的提高和改善絕無可能一蹴而就。因此選擇合適的商法總論教材的問題更多要依靠教師的篩選，同時在講授過程中必須對教材中爭議較大的問題進行全面總結和梳理，力爭使問題的輪廓完整化、解決問題的思路清晰化、并能引導學生在多元化的解決方案中作出合理選擇。這就要求任課教師不斷提高自己的業務素質，通過對比、鉆研不同版本教材的內容最終作出適合本專業發展要求的選擇。同時應盡量選擇各校公認的優秀教材，在教材編寫質量的源頭上進行把關。

2 商法課程設置和課時安排上的困惑與思考

在課程的設置安排上，民法通常是商法的先修課程，主要原因在于民商法皆為私法且商法是民法的特別法，民法的理論基礎對于商法而言必不可少。商法的后續課程通常是單行商事法，包括公司法、證券法、保險法、破產法等，這些單行商法多以選修課的形式在本科二年級或三年級開設。

首先談談商法課程的設置問題。課程設置與教材的選擇是相互依存的關系。如果把商法課程分為總論與分論兩大部分，則開設商法總論課程時必須選擇商法總論方面的教材，分論部分的課程再根據需要選擇證券法、保險法、公司法等教材。如果商法課程是總分論合二為一的話，教材的選擇上就不必分開。總分論課程分別設置的好處是課時較為充裕，能夠保證授課效果以及知識的拓展與深化，缺點是受到法學專業總學分和學時的限制，總論與分論課程很難全部都開設。如果總分論課程合二為一，最大的好處是總論原理得以在分論具體制度的規定中得到詮釋和說明從而不再晦澀艱深。同時總分論合一式的課程設置將商法濃縮為一門課程，不過多占用課程門數，總體上能使法學專業的課程種類更加豐富和充實。但其最大的缺陷是課時過于緊張，有限的課時難以容納商法學龐雜的知識體系，教學效果難以得到保障。

其次是商法課程的學時和必修選修課程的安排問題。據有關數據統計，商法課時總量差異甚大，政法類院校的課時量大大多于其他類學校。商法課程總課時最多的達180學時，最少的只有30多個學時。按單行法所設課程的學時安排亦差異巨大，以公司法為例，學時最多的設到72學時，最少的只有30學時。④以筆者所在院系為例，商法類課程總共138學時，其中商法總論、公司法、證券法、保險法各為32學時。課時安排上的差異性實際反映了不同的院校對商法課程理解和重視程度的不同，有時也與各院校的辦學特色有關。商法學體系龐大，本科階段幾乎不可能開設全部的總分論課程。筆者認為，商法學應開設哪些必修選修課程、每一門課程的課時多少可以根據以下標準進行權衡：

首先，可以參考國家司法考試商法部分分值比重較大的課程進行選擇設置。司法部每年都會出版當年國家司法考試的大綱，大綱會對各科目考試范圍及復習掌握的程度提出要求。由于司法考試有統一的考核標準，對非政法類院校而言可將司考中分數權重較大的內容設為必修課，權重較小的設為選修課，以此作為篩選標準具有較強的客觀性和統一性，便于操作。當然該標準可能不是最科學的課程設置參照系，但有標準可以參照執行總歸還是要好一些。該標準并非一成不變，可以隨著商法學科成熟度的不斷提高進行相應修訂和調整。

其次，可以該部門法與日常生活聯系的緊密程度作為選修必修課的判斷標準。眼下越來越多的人們開始將手中的閑置資金投入證券市場，如何保障資金安全、如何維護自己作為投資者的權益就成為人們了解證券法的源動力。另一方面，隨著人們風險意識的不斷提高，不少人開始通過購買商業保險的方式為自己添加一份安全保障。如果不了解保險法，我們在與具有明顯專業優勢的保險公司打交道的過程中將會處于極其被動的地位。可見，保險法、證券法較破產法、票據法、海商法而言，與普通人的日常生活關聯度更高，從而將其納入商法選修課程之中更合理。

3 商法總論中基礎理論的把握與教學體系問題方面的困惑與思考

商法總論是商法學中統冠全部內容的基礎性、一般性原理，是整個商法課程中理論性最強的部分，也是商法研究中爭議較多、分歧較大的內容。我國商法課程是在沒有形式意義的商法典、甚至沒有一部統一的商法通則的情況下產生和發展起來的，諸如商事主體、商事行為等關于商法的一般制度均以介紹、分析、比較國外立法制度為主，許多內容在我國現行法律體系中一直處于空白狀態，缺乏實證的法律依據加以支持。理論體系建設的滯后直接影響到商法總論教學內容的統一。不同的學校在講授商法總論課程時內容差異巨大，本身就說明商法課程還遠未成為一門成熟、定型的課程。有專家認為，商法的“理論體系同時也是教學體系的基礎。商法可以沒有立法體系，但不能沒有理論體系。商事立法往往分散于各個單行法，如果沒有理論體系，不把分散的商事立法整合成嚴密的邏輯體系，就很難建立教學體系和完整的教學課程。”⑤

筆者認為，商法總論的教學目標是要求學生熟悉商法學的主要理論體系，在結合特定案例的基礎上明確商法學科的主要特點，培養和樹立學生的商事思維。為了實現這一目標，可以圍繞以下方面來進行：

（1）必須讓學生充分認識到商法區別于民法的基本理念和特點，關于商法的原則、精神、價值、理念是商法理論性最強的部分。如在法律精神方面商法以有償性與營利性為原則，在法律責任歸屬上采取嚴格責任等。教師必須選取典型的、有代表性的案例來揭示商法的基本特點，案例選取是否得當將直接影響學生對商法理念的認同和接受。筆者在講授商法以有償性和營利性為原則時，選擇“李杏英訴上海大潤發超市存包損害賠償案”作為案例，分別從民法和商法的角度對比分析該案的處理結果。從民法角度看，李杏英往超市免費儲物柜存包的行為是借用合同關系而非保管合同關系，因此超市對其財物丟失不負責任；但從商法的角度看，超市首先是一個商主體，其次超市免費提供儲物柜的行為屬于輔助商行為，盡管沒有收取對價，也具有營利性和有償性，只是其有償性是通過基本商行為即商場的營業行為體現出來的。因此商場同樣應該承擔嚴格的注意義務，應對財物丟失承擔損害賠償責任。通過這樣的對比分析，學生非常自然地認同并理解了商法的營利性、有償性等重要特點并對商法的價值理念獲得了直觀形象的感受。

（2）在確定商法總論基礎理論內容時，可以參考學者們提出的《商法通則》草案和現行已有的商事總則立法文件。目前，學術界已有苗延波和樊濤兩位學者先后系統地提出了兩個《中華人民共和國商法通則》草案建議稿。⑥如苗延波草擬的《商法通則》共分七章，依次為總則、商主體、商行為、商業登記、商業賬簿、商事責任、附則。此外現有的地方性立法《深圳經濟特區商事條例》其結構共分八章，依次為總則、商人、商事登記、商人的名稱與營業轉讓、商業賬簿、商業雇員、代理商、附則。這些已有的研究成果和立法文件具有較強的體系性和研究對象的相對完整性，從中我們可以選取總則、商主體、商行為、商業名稱、商事登記、營業轉讓這幾個相對成熟和固定的部分，作為商法總則的固定性教學內容。

（3）商法總則中無法詳細規定的內容可以選擇性地放棄。如商業賬簿的內容，一是有會計法、企業會計準則、企業財務通則等進行全面規范；二是該內容在商法總論中只能作極其簡單的一般性規定，主要原因在于商業賬簿內容非常龐雜且極具專業性，商法總則言簡意賅的總括性特點決定了總則無法容納商業賬簿的全部內容，總則的規定僅起到一種宣示的作用而在法律適用方面難以有所作為，因此選擇性地放棄該內容無疑是個明智的選擇。

商法學作為法學本科專業的核心課程其地位的重要性不言而喻，但由于種種原因導致目前商法教學的效果不盡如人意，這既與商法是新興學科其發展不夠完備有關，也與學界和教育界對商法教學的忽視不無關系。認真總結商法教學過程中出現的種種疑難問題，思考對策辦法并制定出切實有效的解決方案，通過全國高校商法教學界同仁們的共同努力，未來商法教學和課程建設的發展必定會有實質性的飛躍。

注釋

① 周林彬.商法與企業經營.北京大學出版社，2010.

② 如范健.商法（第三版）.高等教育出版社和北京大學出版社，2007.朱弈錕.商法學——原理·圖解·實例（第二版）.北京大學出版社，2007.

③ 如范健，王建文著.商法總論.法律出版社，2007.王寶樹著.商法總論.清華大學出版社，2007.

④ 趙旭東.商法課程的歷史、現狀.中國大學教學，2009（9）.

⑤ 范健，柯昌輝，吳弘，趙萬一，賈林青.商法教學與課程建設大家談.中國大學教學，2009（9）.

⑥ 苗延波.商法通則立法研究.知識產權出版社，2008.樊濤，王延川.商事責任與追訴機制研究——以商法的獨立性為考察基礎.法律出版社，2008.