“小產權房”的法律、政策與完善建議

[摘 要] 本文對涉及“小產權房”的《憲法》、《物權法》、《土地管理法》、《城市房地產管理法》中的具體法律規范和相關政策進行了深入分析，提出以《憲法》為依據，修改《土地管理法》和《城市房地產管理法》，建立有關集體所有土地特別是農村建設用地的流轉體系。建立以《物權法》為核心的土地權利制度。建立以《城鄉規劃法》為基礎的城鄉一體化的規劃管理體系。

[關鍵詞] 小產權房； 土地權利體系； 規劃管理

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2013 . 22. 057

[中圖分類號] D922.3 [文獻標識碼] A [文章編號] 1673 - 0194（2013）22- 0088- 02

“小產權房”并非法律上的概念。失地農民小產權房是指在我國現行的土地制度框架下，喪失土地耕種份額的農民以集體或其所在鄉政府的名義在集體土地上建設的，沒有繳納土地出讓金等費用，沒有國家房管部門頒發的產權證，出售給集體組織成員以外人員的商品性住宅。小產權房的核心特征是“向集體組織成員以外人員出售商品性住宅”。因產權證發放主體的非法性，導致“小產權房”并不具有真正的產權，無法得到現行法律的保護。

1 關于小產權房的法律規范與相關政策分析

1.1 《憲法》

我國現行《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第八條和第十條是我國土地法律制度根本性的法律規范。對農村集體土地和城市土地的歸屬、范圍進行了確認。從身份的角度來看，無論是城市居民還是農村居民，具有平等利用土地的憲法上的權利。上述規范并沒有直接限制農村集體所有土地上建造的房屋的交易，《憲法》第十條第五款只是特別強調 “一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”。

1.2 《物權法》

《物權法》第四條規定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。《物權法》確定了物權平等保護的基本原則。而根據《物權法》第三十九條的規定，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。因此，農村集體所有土地與城市國有土地在占有、使用、收益和處分權能方面應獲得一致對待。

可見，《物權法》第四條、第三十九條的規定與《土地管理法》第六十三條的規定、《城市房地產管理法》第九條的規定產生了制度性的沖突，從立法的角度看，《土地管理法》與《城市房地產管理法》的相關規定應當予以修正。從法律適用的角度來看，《物權法》屬于新法，《土地管理法》和《城市房地產管理法》屬于舊法，根據新法優于舊法的原則，不合時宜的《土地管理法》和《城市房地產管理法》的相關規范應不應再被適用。

1.3 《土地管理法》和《城市房地產管理法》

《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”同時，將“村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地”可以不必申請使用國有土地，作為例外情況進行規定。《土地管理法》允許村民自建住宅，住宅當然包括低層住宅和高層住宅，因此，不能認為，村民只能住在低矮的平房中。因此，符合城鄉總體規劃，符合建設工程規范要求的村民自建住宅應依法發放產權證。

《土地管理法》第六十三條明確規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。這條規范是我國二元土地法律制度的基礎性依據，是小產權房產生的制度基礎。從法的價值角度來看，這條規范應被定義為“惡法”。“在這種情況下，城鄉土地進入非農建設用地市場的權力就出現了不平等：農村集體土地只能作農地，進入城市圈的土地必須要通過征用。在政府壟斷的情況下，農民無從分享土地出讓的高額收益，從而導致征地拆遷中的矛盾日益尖銳。”

《城市房地產管理法》第九條規定：“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。”該條規范則強化了《土地管理法》第六十三條的規定，明確能夠上市自由交易的土地必須是國有土地，集體土地必須轉化為國有土地才能通過市場獲得收益。將農村集體所有土地的權利人與國有土地權利人的權能人為進行了限制，即國有土地具有最完整的占有、使用、收益和處分權能，而集體所有土地的權能只剩下占有和使用。

1.4 相關政策

2000年以來，“小產權房”引發社會持續廣泛關注，國務院和國土資源部出臺相關政策，對小產權房進行“圍剿”。《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》第二條第（十）項中規定，禁止城鎮居民購買宅基地和農村住宅。這一政策人為對農村集體所有土地權能的發揮進一步進行限制，但是缺乏合理性，農村村民到城鎮購買房屋是有效的交易，而城鎮居民購買農村住宅成為無效的交易。

國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》第四條第（十三）項的規定，嚴格日常監管制度。嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證。

上述政策對合同效力的影響受到合同法的制約，也引起很大爭議。因為，根據《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條的規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。而現行法律和行政法規中，并沒有“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地和住宅”的強制性或者禁止性的效力性規范。

綜上，“小產權房”不可能因為以上政策通知就會得以糾正，中國集體土地法規體系的建設目前需要全面整體的制度突破。

2 完善“小產權房”相關法律與政策的建議

2.1 以《憲法》為依據，修改《土地管理法》和《城市房地產管理法》，建立有關集體所有土地﹑特別是農村建設用地的流轉體系

《憲法》第八條和第十條規定了農村集體土地使用權可以轉讓，這是我國集體土地法律制度改革的憲法基礎。《土地管理法》應以《憲法》依據，對于涉嫌違反《憲法》的條款需進行審查，對與保護農民土地權益相沖突的法律條款應盡快修改，對集體所有權行使的種種不合理限制應予以取消，讓農民享有土地非農化進程中的土地所有權的各項權能。

目前農民的土地財產權實際是一種不完整的產權，憲法和法律規定農民的土地和宅基地歸集體所有，農民作為集體經濟組織的一員，他們應當有權決定自己的土地尤其是宅基地的用途，只要不是占用耕地且符合合理規劃，農民可以自由決定將土地使用權轉讓給任意第三人。

2.2 建立以《物權法》為核心的土地權利制度

《土地管理法》和《城市房地產管理法》無論從法律規范的名稱上看，還是從規范的實質內容上看，都偏重土地資源的行政管理，較多體現政府部門利益。而《物權法》規定了土地的權利體系，更能體現土地權利的發展趨勢，更多體現了法律的公平性與合理性。因此，建立以《物權法》為核心的土地權利制度是當務之急。

一方面，《物權法》要體現出集體土地所有權的財產特點，對集體土地所有權的確認、登記、集體土地所有權的行使保護、爭議的解決都應做出明確規定。另一方面，物權法應當適度允許集體土地使用權進入一級市場轉讓。實際上，該問題在物權法制定過程中已經討論過，許多人期望物權法能夠允許農村集體土地自由流轉。但遺憾的是由于分歧太大，《物權法》最終沒有取得任何突破，無論是宅基地使用權問題，還是集體土地建設用地使用權問題，都規定適用《土地管理法》等法律以及國家有關規定。《物權法》第151 條、153 條的規定對于農村集體土地自由流轉的問題并沒有“一棍子打死”，而是把集體建設用地使用權、宅基地使用權的設計交給了《土地管理法》和“國家有關規定”，這給未來宅基地使用權流轉放開及小產權房合法化留下了法律制度空間。

同時，應根據《物權法》完善農村房屋和土地登記制度，為小產權房流轉提供法律基礎。從物權法的角度來看，登記作為不動產物權公示的法定方式，它的主要功能是完成物權的變動，使物權的變動獲得社會承認和法律保護。由于種種原因，農村的房屋和土地登記制度并不能做到和城市接軌，有些地區甚至連鄉鎮都沒有建立完備的房屋登記制度。而在我國現有的法律中，房屋所有權的流轉必須要以登記為要件。那么根據農村特點，結合村集體的相關改革，建立農村房屋和土地登記制度，既能起到公示公信的公權效果，也有利于解決交易人之間的合同矛盾，提供了司法保障的可能，也為執法提供方便。

2.3 建立以《城鄉規劃法》為基礎的城鄉一體化的規劃管理體系

集體土地制度與耕地保護、糧食安全等問題緊密聯系，因為“小產權房”缺乏《城鄉規劃法》統一規劃和剛性約束，整體上處于無序開發狀態，導致耕地破壞、損毀嚴重。我國《城鄉規劃法》的全面實施，將徹底改變城鄉二元結構的規劃制度，進入城鄉一體化的統一規劃管理時代。科學的規劃法律制度，是土地權利制度實施的前提和基礎。因此，必須加強《城鄉規劃法》的實施效果，建立以《城鄉規劃法》為基礎的城鄉一體化的規劃管理體系。

主要參考文獻

[1] 劉燦，韓文龍. 小產權房的出路何在——基于產權經濟學的分析視角[J]. 當代財經，2013（2）.

[2] 江平，莫于川，姚輝，等. 土地流轉制度創新六人談——重慶土地新政爭議引出的思考討論[J]. 河南省政法管理干部學院學報，2007（6）.

[3] 薛志韻，麻志輝. 小產權房的問題及其對策探討[J]. 老區建設，2012（2）.

[4] 秦國榮. 房地產市場運行中的經濟法：現實矛盾與理論破解[J]. 法治研究，2010（7）.

[5] 柳建平. 中國農村土地制度及改革研究——制度博弈的核心問題解讀[J]. 農村經濟，2011（8）.

[6] 陳美華. “小產權房”存在的若干問題及對策[J]. 科技廣場，2009（6）.

[7] 王漪. 小產權房：難以回避的尷尬[J]. 北京商報，2009（33）.

[8] 鐘凱. 再辯“小產權房”合法化——兼論我國農村土地制度的改革方向[J]. 經濟體制改革，2012（3）.

[9] 陶美珍. “小產權房”問題及對策思考[J]. 南京社會科學，2008（9）.

[10] 程浩. 中國小產權房：現狀、成因與問題[J]. 中共中央黨校學報，2009（2）.