知識產權視野下的“山寨手機”及其管理建議

一、知識產權視野下的山寨手機

（一）山寨手機與商標權

我國《商標法》第五十二條第二款規定“未經商標注冊人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”為侵犯注冊商標專用權的行為。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定了被訴商標與原告商標兩者相較“視覺上基本無差別”、“易使”相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊上邊的商品有特定聯系的原則。山寨手機的顯著特點就是高仿名牌手機，俗稱“傍名牌”，其運作方式為山寨手機生產商在其產品上使用與知名品牌的商標相類似的商標，以混淆消費者的判斷達到牟利的目的。

通過同具有注冊商標專用權的品牌機相比較，我們可以發現：山寨機使用的商標同注冊商標在商標主要部分方面，一般為幾個英文字母，無論是字母的長度、大小、排列順序都十分地相似，其區別往往在于這幾個英文字母中的一個字母，并且這個字母如果不仔細辨認也很難區別，以一般消費者尤其是眾多使用山寨機的中老年消費者的觀察水平與注意力根本不足以區分，很容易產生誤識。

此外，山寨手機上所使用的“商標”也基本上不能通過商標注冊作為注冊商標使用，而只能做為商品名稱使用。《商標法》第二十八條規定“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似的商品上已經注冊或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”。

另一種在山寨機中普遍存在的現象是山寨機使用與國際知名品牌手機的商品名稱相同或相近似的商品名稱的方法來給自己生產的山寨手機命名，并不會提及品牌機的商標。這類手機往往打著諸如“精裝版+品牌機商標”、“升級版+品牌機商標”的旗號，在廣告中并不會出現該品牌機商標，然而會在廣告中以特寫畫面顯示或者在手機機身明顯位置突出顯示“品牌機商標”這個手機型號。尤其是當其與電視購物這種銷售方式結合在一起時，一般消費者往往基于對公眾傳媒的信任或者認為出了問題還可以找電視臺的心理，更容易將這類“精裝版”、“升級版”山寨手機誤認為是品牌機而購買。這類情況我國《商標法》并沒有相關管理規定。

（二）山寨手機與專利權

外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或其結合所做出的富有美感并適用于工業上應用的新設計。一項設計成為受知識產權法保護的外觀設計需要具備實質和形式兩個方面的要件。在實質方面上來看，能夠獲得專利權的外觀設計需要滿足新穎性、創造性、實用性三個方面的條件。新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過、在國內公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。創造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。所以，具備新穎性、創造性和實用性是授予發明和實用新型專利權的實質性條件。

判斷外觀設計是否侵權的標準有兩點：（1）設計是否相同或者相似；（2）產品是否相同或者相似。山寨機銷量較大的原因除了價格低廉之外還有其外觀設計，國際國內知名品牌手機一上市在山寨機市場上就會掀起一陣模仿熱，手機的外形是影響消費者購買時選擇的重要因素之一，有的山寨機企業甚至僅僅依靠模仿最新的品牌機從而在價格差不多的山寨機市場競爭中取得競爭優勢而生存。根據我國《專利權法》，山寨機和品牌機同為手機，是同類產品，并且二者在外觀上非常相似，應認定山寨手機存在外觀設計侵權。

一般認為，山寨手機在發明專利、實用新型專利這兩個方面并不構成侵權。手機核心技術專利在于手機中的芯片，目前，大多數山寨手機使用的是從臺灣聯發購買的由其開發的手機芯片，該芯片使用的是與品牌機不同的核心技術。在我國構成權利侵權的依據為全面覆蓋原則和等同原則，二者適用于發明專利侵權和實用新型侵權，全面覆蓋原則，又稱字面侵權原則，是指如果被控發明專利或者實用新型專利侵權成立，那么該發明或者實用新型應該具備專利權利要求中所描述的每一項特征，缺一不可。等同原則是指“與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到的特征”。無論是從全面覆蓋原則還是等同原則來看，這都不構成專利侵權。

二、山寨手機的管理建議

山寨手機有其存在的合理性，其對于促進地方經濟的發展、解決就業問題具有積極的作用，不能一味地規制、打擊，否則會引發更大的社會問題。應當將法律規制和政策引導相結合，一方面應當逐步加強對山寨手機從生產到銷售的管理，嚴格依法懲治“黑手機”、“炸彈機”這類山寨手機；另一方面也應允許并指引山寨機參與良性的市場競爭、接受市場制約與監督，使之走上良性發展的道路。具體建議如下：

（一）完善立法

我國目前的知識產權立法無法有效地對山寨手機進行監管，為此，必須完善知識產權立法。

第一，我國在對商標侵權的認定上仍以對商標的管理為首要，而沒有采用國際上通行的“混淆”、“聯想”或者“淡化”理論。商標立法的滯后，使商標侵權訴訟中商標侵權的認定缺乏準確的法律依據。為此，筆者建議在今后的商標立法中應當按照國際上商標法的立法趨勢來修改和補充現行商標法的規定，在商標侵權的認定上規定盡可能相詳盡的標準。

第二，在山寨手機的生產過程之中，我國雖然取消了手機牌照審核制度，但應專門針對手機等相關電子產品制定手機的行業標準。

第三，規定手機必須通過專利申請及質量檢驗之后方能進入市場。同時要注重降低申請及檢驗的費用，對山寨手機實行一定年限的特別管理、專門管理。

第四，完善山寨手機的相關稅收制度，規制偷漏稅現象。

最后，在立法過程中還要注意與諸如《反不當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》等相關法律的銜接。

（二）加強監管與引導

首先，知識產權監管機關應當采取措施規范和引導山寨手機的生產朝著良性發展的道路進行。在對山寨手機加強監管的同時，對良性山寨機生產企業可以提供政策上的優惠，對示范性山寨手機生產企業給予適當的獎勵、樹立知識產權觀念、鼓勵和引導山寨手機生產企業進行技術創新等等。同時，允許和動員條件成熟的山寨手機生產企業轉型，使山寨生產企業轉向正規生產。

其次，對于確實侵犯他人知識產權的山寨手機，相關機關應當采取措施進行限制和懲罰。

最后，由于山寨手機監管沒有一個統一的部門，筆者建議視各地區山寨手機市場的發展程度、監管難度、工作量等因素，或成立一個專門機關進行監管，或多個機關聯合進行。合理的政府部門設置和職能分工有利于提高行政機關監管山寨手機的效率。

（三）嚴格司法

在司法上，應當保護品牌機的注冊商標專用權、外觀設計專利權等知識產權，加強對山寨手機侵權行為的打擊力度和懲罰力度，提高不良山寨手機的違法成本。

山寨手機侵權主要領域在于注冊商標專用權以及外觀設計專利權，而這兩個領域的侵權目前我國法律規定都很不足，因此，在現階段應當以行政監督和引導為主、法律規制為輔，在引導和鼓勵山寨手機進行良性發展的同時要盡快完善相關立法，最終使山寨手機在規范中發展。（作者單位：四川省社會科學院法學院）