評《現(xiàn)代民法中的“人”》

文章以馬恩在《共產(chǎn)黨宣言》中關(guān)于對資產(chǎn)階級處于劇烈變動這一情形的評語為引子①，展開了對于一概念簡單卻內(nèi)涵豐富的語詞——“人”，的宏大敘事。文章雖已“民法人”為關(guān)鍵詞，論及其形象、現(xiàn)實困境與未來希冀以及與道德的種種關(guān)系，但誠如前述引言欲表達(dá)關(guān)于變化的主題，文章即是以“民法人”為觀察樣本，概述了民法從理念到制度的種種流變。

一、 變化的圖景——從“近代”向“現(xiàn)代”

文章的第二部分以“現(xiàn)代民法人的形象”為題，重述了學(xué)界關(guān)于“近代民法”轉(zhuǎn)向“現(xiàn)代民法”的基本論斷，即“抽象人”趨向“具體人”。

作者詳細(xì)指出，區(qū)別對待“弱而愚”的消費(fèi)者、勞動者和逐漸成長為“巨無霸”的大公司、大企業(yè)，表征著現(xiàn)代民法某種程度上摒棄近代民法消弭不同民事主體具體差異、個性的做法，“甚至出現(xiàn)了從契約到身份的返祖現(xiàn)象”。

同時，對于所有權(quán)及意思自治的限制是該種變化的第二個表現(xiàn)。②但作者指出，這種限制并不是全方面的，而主要是針對“大企業(yè)、大公司而言的，消費(fèi)者、勞動者則僅存在事實上的締約不自由，而不存在法律上的不自由”。

第三個變化在于對“自己責(zé)任”的突破，就目前而言，1972的新西蘭《事故補(bǔ)償法案》在此方面的突破達(dá)到了極致。

梁慧星教授在《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀(jì)民法回顧》（以下簡稱“梁文”）一文中，對于這種變化進(jìn)行了高度凝練而準(zhǔn)確的總結(jié)。

經(jīng)過19世紀(jì)平穩(wěn)而高速的發(fā)展，資本主義世界基于民事主體的“平等性”及“互換性”的判斷，發(fā)展出了絕對財產(chǎn)權(quán)利、契約自由以及自己責(zé)任等近代民法的基本原則，這樣的現(xiàn)象肇始于1804年的《法國民法典》，在1900年的《德國民法典》中達(dá)到頂峰。梁文將前述現(xiàn)象的根源歸結(jié)于法律上的價值追求：“安定性”。這樣的理念價值與制度安排與古典自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的旨意又何其相似，因為斯密本來就認(rèn)為，“讓人們各行其是，而不要讓政府沉重的手來指導(dǎo)他們的行為，結(jié)果往往會更好”。③

進(jìn)入20世紀(jì)后，情況似乎發(fā)生了改變。經(jīng)濟(jì)危機(jī)、兩次大戰(zhàn)造成的失業(yè)、貧困、物價飛漲、住房恐慌，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步促進(jìn)了財富的急劇增長培養(yǎng)了一個個“巨無霸”公司、企業(yè)，同時又帶來了交通事故、環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致?lián)p而使人類又處于整日“提心吊膽”的風(fēng)險社會之中④。

可以說，20世紀(jì)資本主義世界呈現(xiàn)出的復(fù)雜面目，使得最初關(guān)于民事主體“平等性”、“互換性”的判斷已然過時，出于種種政治哲學(xué)的考慮，法律的價值取向更多的趨向“社會妥當(dāng)性”的考慮，從而以“財產(chǎn)所有權(quán)的限制”、對“契約自由的限制”以及社會責(zé)任等模式對原先進(jìn)行了修正。殊途同歸，經(jīng)濟(jì)學(xué)也開始變革，外部性及市場勢力造成的市場失靈等因素，為政府出手進(jìn)行干預(yù)提供了正當(dāng)性，于是，以“羅斯福新政”為代表的福利國家模式開始興起。

二、 通過“民法”的國家控制

值得注意的是，作者的視角通過民法又投向了更深的理論層面。在第二部分的“權(quán)利的動物”章節(jié)中，作者概述了民法權(quán)利泛化的現(xiàn)象⑤，指出現(xiàn)代民法中“人成了一個權(quán)利的復(fù)合體或者說是權(quán)利動物”。

但在創(chuàng)制權(quán)利的同時，國家通過具體的技術(shù)操作卻更加深入的控制了個人。趙曉力老師在《民法傳統(tǒng)經(jīng)典文本中“人”的觀念》一文中，對于國家通過民法文本，以具體的統(tǒng)治技藝介入私人空間有著形象的分析：

《法國民法典》“人法”中引入了“身份證書”的概念和“身份吏”制度，“身份證書”之外，還有“出生證書”、“婚姻證書”、“死亡證書”貫穿人的一生，而在每個場合，都有“身份吏”出席。通過這些制度，國家終于可以對作為個體的人建立嚴(yán)密的監(jiān)視，這是一種“生命權(quán)力”（bio-power），也是一種“個體化權(quán)力”（individualizing power），同時體現(xiàn)著現(xiàn)代治理術(shù)的主權(quán)-紀(jì)律-管理的三角。人的一生將從此在國家中度過。出生、婚姻和死亡不再是羅馬法上的自然事件，而是必須取得國家認(rèn)可的事件。代替上帝悲憫的注視的是國家的監(jiān)視。⑥

制定民法的本是為了抵御國家公權(quán)力對于私權(quán)的侵犯，卻不曾想民法規(guī)則的種種已在無形中將個人納入到國家的總體性規(guī)范之中，出現(xiàn)了“權(quán)利日多，權(quán)力日盛”的悖論。

三、 現(xiàn)實困境與未來希冀

重述了前人的論斷之后，作者開始了其對于現(xiàn)實境況的冷峻思考。現(xiàn)代民法遇到的困境及未來的某些發(fā)展方向引起了作者的關(guān)注。

作者指出，人已從“萬物的靈長，宇宙的精華”的尊貴地位上重重地跌落下來，經(jīng)過工業(yè)革命對于自然的過度索取與肆意破壞后，科技進(jìn)步出現(xiàn)的一個個“科學(xué)怪物”已然使得“切爾諾貝利無所不在”。

面對“環(huán)境風(fēng)險全球化”的現(xiàn)狀，民法的作為似乎止于確立無過錯侵權(quán)責(zé)任。知識的專業(yè)性、目的的公益性某種程度上使得民法自身可調(diào)動的資源顯得捉襟見肘，于是，環(huán)境法、自然資源法開始迅速崛起。

作者又指出，現(xiàn)代社會中，作為以組織的形態(tài)出現(xiàn)的主體成為常態(tài)。以人或者資本聚合起來的某種組織成為傳統(tǒng)社會里個人、國家之外的第三種主體，而且此種主體似乎又呈現(xiàn)出主導(dǎo)性的地位。于是，作者認(rèn)為現(xiàn)在民法中出現(xiàn)了某種吊詭的場景：“一方面，個人主義成為一種新的宗教”；另一方面，個人逐漸被納入進(jìn)了組織的體系。

面對這般主體“變異”的現(xiàn)象，民法確立的“法人制度”似乎在助長組織的興盛，那么未來民法對“人”關(guān)注是否會發(fā)生某種移轉(zhuǎn)？對此，作者似乎也不得而知了。

四、 習(xí)作的技藝

文章的另一引人入勝之處在于作者高超的行文技巧，由于其對詳實素材的恰當(dāng)剪裁，使得“民法人”這一看似宏大敘事的主題也不致陷入泛泛的空談。文章引經(jīng)據(jù)典，洋洋灑灑，自就宏文，嚴(yán)肅的筆調(diào)更加使人產(chǎn)生了對于我們生活的社會的憂思。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

注解：

①此處引文為“生產(chǎn)的不斷變革，一切社會狀況不停的動蕩，永遠(yuǎn)的不安定和變動，這就是資產(chǎn)階級時代不同于過去一切時代的地方......一切等級的和固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了。”參見“共產(chǎn)黨宣言”，《馬克思恩格斯選集》，第一卷，北京：人民出版社，1972年，第254頁。

②作者列舉如出壟斷法律對于大組織拒絕交易、搭售及合謀分割市場特設(shè)強(qiáng)制締約規(guī)定予以控制，及法國、日本關(guān)于消費(fèi)者反悔權(quán)的規(guī)定等。值得注意的是，近日剛剛通過的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（修正案）》規(guī)定了消費(fèi)者網(wǎng)購享有7日時間的無理由退貨權(quán)即是此最新例證。參見，謝鴻飛，“現(xiàn)代民法中的‘人’”，北大法律評論，第3卷第2輯，第138頁。

③曼昆，《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理：微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第11頁。

④梁慧星，“從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀(jì)民法回顧”，中外法學(xué)，1997年第2期，第24頁。

⑤如人身權(quán)的種類大量增加，各國憲法承認(rèn)勞動權(quán)，以及日照權(quán)、采光權(quán)等新型權(quán)利的被認(rèn)可。參見，謝鴻飛，“現(xiàn)代民法中的‘人’”，北大法律評論，第3卷第2輯，第137頁。

⑥趙曉力，“民法傳統(tǒng)經(jīng)典文本中‘人’的觀念”，北大法律評論，第1卷第1輯，第136頁。