論讓與擔保制度在中國構建的必要性與可行性

摘要：在市場經濟高度發展的今天，讓與擔保在各個國家和地區得到前所未有的廣泛應用。我國讓與擔保的具體應用形式更是屢見不鮮。盡管2007年讓與擔保未被納入《中華人民共和國物權法》，但這并不說明該制度的存在無價值。相反，現實的需要及制度本身的優越性說明從法律上構建讓與擔保制度十分迫切，這是擔保制度發展的必然趨勢。

關鍵詞：讓與擔保；市場經濟；制度構建

一、讓與擔保的定義

我國對讓與擔保沒有統一的立法概念，學界上主要圍繞擔保的方式與目的進行闡釋。結合市場經濟的背景與需求，筆者認為對讓與擔保可作如下定義：為擔保債權或融通資金，債務人（借方）或第三人（以下統稱擔保設定人）將擔保標的物的權利轉移給債權人（貸方），以增設信用，對抗風險，若債務如期清償，擔保物的權利歸還于擔保設定人，若債務未能如期清償，債權人可依合同處分擔保物并優先受償的一種特殊擔保方式。[1]

二、讓與擔保在中國構建的必要性

（一）從市場經濟的風險性分析

入世后，我國市場經濟高度發展，然而，其本身的不完美性蘊藏著諸多不確定性和潛在的風險。信用是對抗風險的有效方式之一，但是，信用是對未來履行債務的承諾，其在規避市場風險的同時，本身也存在著債務人不履行債務的債權風險。擔保制度以法律的形式創造信用，通過責任財產分離或者第三人信用擔保，將債權風險降至最低。讓與擔保作為擔保制度中的一種，毋庸置疑，能夠創設信用，對抗風險。因此，市場經濟是讓與擔保制度存在和發展的時代背景，而風險的存在及信用的創設是讓與擔保制度存在及發展的正當性理由。

（二）從信用匱乏的現狀分析

我國正處于從熟人社會到陌生人社會的轉型時期，社會信用嚴重匱乏。究其原因，主要有以下兩個方面：

第一，傳統的人格化信用存在嚴重缺陷。在傳統的熟人社會，信用主要是對個人品德修養的要求，在特定的圈子里，輿論、面子等約束機制即可有效地調整并維持信用關系。然而，在市場經濟的大背景下，我國的社會形態已發生轉變，社會日益開放，逐步邁向陌生人社會，而陌生人之間形成的債權債務關系、融資借貸關系，依靠傳統的人格化信用已不足以維持。

第二，道德缺失加劇信用資源匱乏的趨勢。由于我國傳統倫理文化對人們品行的要求未形成普遍性的固定道德標準，且從小農經濟到計劃經濟再到市場經濟，社會轉型過于急劇，未能給個人化的人格信用向普遍化的制度信用緩慢轉變的時間，人們對物質的追求過于激烈，功利泛濫，極易導致道德的失范，即便是熟人圈子也容易造成信用危機。近些年，我國的詐騙案件、經濟糾紛日益增多大都是由信用匱乏引起的。以吳英案為例，民間借貸正在面臨著一場空前的信用危機。該案涉及吳英代表的本色集團與若干債權人的民間借貸法律關系，債權人愿意借款給吳英，一方面是出于高額利息的誘惑力，但更重要的原因是基于熟人社會圈子的個人信用。在浙江、福建等地區，依靠人格化的信用維持發展的民間借貸是我國民營企業發展的重要資金來源。吳英案發生后，民間借貸市場面臨著冰火兩重天的信用危機，債權人的借款不能得以償還，風險大，削弱再次借出的意愿。這對我國民營企業的發展無疑是重大的打擊。

由于信用匱乏引發的問題阻礙了我國市場經濟的發展，我們需要制度化的信用，以維護交易安全，保障交易信用。讓與擔保是以對抗風險、維護信用為目的的一種財產擔保方式，使其制度化、立法化，有利于為創設信用提供可靠支撐與法律依據。

（三）從商業實踐的需要分析

伴隨市場經濟高速發展，商品貿易愈見繁榮，產業融資需求愈演愈烈，出現了諸多新興交易形式與融資形式。當這些新的交易形式與融資形式發展到一定程度時，為保證交易安全，交易當事人對實現財產的擔保化及金融化的要求及呼聲越來越高。作為經濟人希望存在一種效率便捷的擔保方式對抗信用風險和追求利潤最大化。讓與擔保制度符合了這種需要。在實踐中，新型交易方式與融資形式很多都是讓與擔保制度的具體應用形態。本文以按揭、融資融券為例進行分析。

（1）按揭

按揭是我國大陸從香港引進的商品房交易形式，20世紀90年代至今，我國房地產行業發展迅猛，商品房按揭的運用越來越廣泛。在商品房交易市場中，按揭的定義可概括為：按揭人（購房人）不轉移所購房屋的占有權，而僅轉移其所有權作為償還按揭權人（銀行）貸款本息的擔保，并由售房人作為保證人，若按揭人如期償還貸款，銀行應返還商品房所有權，若按揭人未能如期償還貸款，銀行有權將房屋折價或折賣、變賣，并可就該房屋的價款優先受償，或由售房人（保證人）回購房屋，以回購款償付貸款本息的一種擔保方式。” [2]盡管學界對按揭的法律性質看法不一，但筆者認為依此定義，按揭是讓與擔保的具體應用形態。因為商品房按揭是以房屋所有權為內容進行擔保，不同于不動產抵押、質押等以交換價值為內容進行擔保。

（2）融資融券

融資融券的實質是信用交易，在我國證券市場占據越來越重要的地位。2006年我國新修訂的《證券法》首次承認了證券交易市場上的融資融券業務的合法性。2011年我國大陸證券市場融資融券業務由“試點”轉為“常規”。對于融資融券的定義，《證券公司監督管理條例》第48條作出了明確規定。根據該條例，融資融券交易的直接當事人是投資者與證券公司，交易中產生的主要法律關系有：因借貸資金或證券而形成的債權債務關系以及為擔保債權而形成的擔保關系。其中，有兩種擔保方式同時存在，即委托保證金制度和以投資買入的證券或賣出證券所得的款項為擔保。對于保證金賬戶，應該根據每天的交易，決定是否需要追加保證金。 當客戶擔保物價值與債務的比例低于最低維持比例時或者債務人到期未能清償債務的，證券公司有權處分擔保物。可見，融資融券的擔保方式中，擔保標的物的權利轉移給債權人（證券公司），債務人仍可占有使用擔保標的物，這種做法與讓與擔保的特征相一致。但是由于我國民法領域并未承認讓與擔保，融資融券的法律性質無法界定，這十分不利于業務的開展與資本的流通，難以滿足市場經濟發展的需要，因此，讓與擔保的構建十分必要。

三、讓與擔保制度在中國構建的可行性

（一）讓與擔保制度的優越性

讓與擔保作為非典型擔保制度的一種，具有的積極的社會功能，彌補了傳統擔保方式的不足。

1、擴大融資擔保的可能性，增加融資渠道。一方面，讓與擔保是權利轉移型擔保，標的物范圍廣泛，但凡具有可讓與性，不論動產、不動產或權利均可設定讓與擔保。另一方面，現代社會出現越來越多新的財產權載體，如電腦軟件、老鋪榮譽等，因為未被法律認可，性質不明確，設定典型擔保物權難免爭議不斷。如果讓與擔保制度得以確立，當事人即可以財產權的讓與實現新型權利的擔保化，擴大資金融通的可能性，克服中小企業融資困難、資金不足的困境，促進市場經濟又好又快發展。

2、有利于物盡其用，同時發揮擔保物的用益功能及擔保功能。區別于傳統擔保中的質押以轉移標的物的占有為生效要件，在讓與擔保制度下，無需轉移擔保物的占有，設定人繼續對標的物占有、使用、收益，從而再創造價值，有利于社會資源的合理配置，適應現代商業活動的需要。在現代商業環境下，占有利用機器設備等生產資料是企業生產經營的需要，一旦企業需要以生產資料設定擔保以獲取融資，傳統的擔保方式就暴露出缺陷，而讓與擔保可以克服這種缺陷，在不轉移財產占有的前提下實現多元財產的金融化與擔保化，企業可以運用更便捷的擔保方式，對抗信用風險和追求利潤，兼顧安全與效率。

3、實行方式簡便，節約交易成本。

區別于抵押權、質權的實行方式過于繁瑣、耗費高，且通過拍賣常出現擔保物拍定價格明顯低于市場價的情形[3]，讓與擔保采用私的實行方式，當事人可以任意選擇簡便而適當的方法實行擔保權，無需經過拍賣或變賣的繁瑣程序，以便節約交易成本，保持擔保物的擔保價值，保障債權得以清償，這對債權人與債務人均有利。

（二）構建讓與擔保制度的質疑及其克服

對于是否構建讓與擔保制度，學界有以下質疑觀點：讓與擔保是通謀的虛偽意思表示、流質契約、違反物權法定原則。對此，筆者認為：第一，通謀虛偽意思表示是當事人意思達成一致而為的虛偽表示，任一方均知對方表示非真意，其目的在于阻止法律行為依據效果意思發生效力。[4]而在讓與擔保中，轉移擔保物所有權的目的是融通資金或擔保債權，當事人的表示行為是基于真實的效果意思，不同于虛偽意思表示。第二，我國《物權法》禁止的流質契約是指禁止當事人事先約定在債務履行期限屆滿時，如果債務人未履行債務，擔保物所有權歸屬于債權人。禁止的目的在于防止債權人獲得暴利而損害他人利益。而讓與擔保轉移所有權是在讓與擔保設定之時，而非債務履行期限屆滿之時。此外，讓與擔保的實行采用清算制度，可以在標的物的價值與擔保債權之間實現平衡，有效地防止暴利行為發生，平衡當事人利益。第三，物權法定是物權法的基本原則，但隨著社會發展，新事物不斷涌現，法律不可能預見一切可能性，如果局限地在成文法領域內理解物權法定，會顯得過于僵硬。與時俱進才可時刻保持法律的生命力與權威性，因此，對物權法定中的“法”應當進行擴大解釋，即包含成文法與習慣法。讓與擔保歷史悠久，在社會生活中應用廣泛，是被習慣法所承認的擔保物權，其設定并不違反物權法定主義。

（三）構建讓與擔保制度具有實踐基礎

如前文所述，讓與擔保是市場經濟的產物，同時又能夠滿足市場經濟對信用及融資的需求。我國市場經濟的高度發展，為讓與擔保的構建提供了實踐基礎。實踐中出現的按揭、融資融券等讓與擔保的具體應用形態也確實為活躍市場、擴大融資可能性發揮了積極的作用。因此，我國構建讓與擔保制度的條件趨于成熟。另外，讓與擔保已在德、日、英等國得以認可，推進各國經濟的發展，這些成功的實踐經驗也為我國構建讓與擔保制度提供了有益的借鑒。

四、結論

讓與擔保以轉移擔保標的物的所有權為手段擔保債權或者融通資金，滿足了市場經濟發展對創設信用、擴大融資、維護交易安全的需求。因此，在市場經濟全球化的21世紀，得以蓬勃發展，呈現出旺盛的生命力。與此同時，讓與擔保制度在我國的商品交易、金融市場上發展迅速，出現越來越多的應用形態。事實證明這是一種正當有效、極富優越性的擔保方式，并且，在我國對其進行立法也是必要與可行的。（作者單位：南安市人民檢察院）

參考文獻：

[1]汪水偉、唐莉.讓與擔保的獨立價值及其表現[J].甘肅科技縱橫，2006（2）：117-118.

[2]劉軍.銀行法律實務[M].法律出版社，1999. 3.

[3]王偉.論讓與擔保——兼析我國物權立法采用讓與擔保制度的可行性[J].山東工商學院學報，2005（3）：95-101.

[4]郭侃.對讓與擔保法律制度的初淺探[J].科協論壇2007（6）： 255-256.

[5]中華人民共和國證券法.1998年12月29日通過，2005年10月27日修正.