外資股權并購中股權轉讓合同未經審批之效力探析

摘要：本文關注近年來商事領域中外資并購這一熱點問題，結合實際對于外資并購環節中訂立的股權轉讓合同未經審批的效力進行分析、探究。文章借學界兩種呼聲較高的觀點分別闡述作者對于這類合同的效力認識，通過大量的法律法規以及司法解釋的引用、比對以及對合同效力的法理論述，最終形成作者對該問題的兩種結論。

關鍵詞：外資并購；股權轉讓合同；合同效力

2006年8月8日商務部等六部委以“2006年第10號令”聯合公布了《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱《并購規定》）。該規定對外國投資者針對境內企業的并購行為進行了規范，使得有關外資并購的法律規范更加完整清晰，具有更強的操作性。

但是，該《并購規定》在起股權轉讓效力上設定的并不如《中華人民共和國中外合資經營企業法》中的那么明確，從而造成了實務中的誤解，筆者就碰到過類似事件。現筆者從該合同效力的兩種可能性出發，探討其效力。

一、 股權轉讓合同經簽訂成立并生效

依照《并購規定》第六條規定：“外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，應依照本規定經審批機關批準，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記?！?外國投資者通過并購境內企業而設立外商投資企業的，均應經過審批機關（指商務部或省級商務主管部門）批準，且投資者應當向審批機關報送包括外資并購合同在內的申請文件。但是，這樣的審批是否是轉讓合同的生效要件則需要細細斟酌。

1、在有關外商投資領域的法律與行政法規中規定須經審批機關批準而生效的合同的條款大致分布在 《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》之中。我們拿《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》（下稱《實施條例》）第二十條規定：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經合營他方同意，并報審批機構批準，向登記管理機構辦理變更登記手續。違反上述規定的，其轉讓無效?！眮砼c上述的《并購規定》第六條比較，從兩條規定的文義上看，《并購規定》對于審批機關的批準對轉讓合同的效力并沒有做出具體表述，而《實施條例》則明確表示了不經審批機關批準則轉讓無效。也就是說如審批機關不予批準外國投資者并購境內企業并設立外商投資企業的行為，且當事人并未將審批機關的批準約定為外資并購合同生效的條件，則此等不予批準的后果僅為各方當事人不得履行外資并購合同中有關購買與轉讓境內企業股權或資產的約定，而并非產權轉讓合同不產生效力。

2、《中華人民共和國合同法》第52條第五款這樣規定：“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！?《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第14條又對第52條解釋如下：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”何為效力性強制性規范？我認為可采取如下三個標準區分：（1）分析法律規范的內容。如規范中明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，該規范屬于效力性規范?！秾嵤l例》第20條就屬于此。（2）分析規范所禁止的對象。如規范所禁止的對象是行為效果，則是效力性規范。如規范所禁止的對象不是行為效果，只是行為手段或行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經營資格、經營時間、經營地點等，而允許有資格者經營或允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的，因此時規范的本意不在于禁止行為效果的發生，而在于規范人們的行為舉止，這類規范是管理性規范?！恫①徱幎ā返?條中的規范對象顯然屬于行為方式。（3）分析規范所禁止的目的和違反規范的后果。如規范的禁止目的是保護國家利益與社會公共利益，且違反該規范必然導致直接損害自家利益和社會公共利益的嚴重后果的，則該規范屬于效力性規范。如規范雖也有保護國家利益與社會公共利益的目的，但違反該規范只會損害一方當事人的利益，而不當然損害國家利益與社會公共利益的，則該規范屬于管理性規范。此外，還可以有一個輔助標準，即分析規范的禁止令是針對一方當事人還是針對雙方當事人。如針對的是一方當事人，該規范應當為管理性規范，如針對的是雙方當事人，則要立足前述兩個標準再深入分析。綜上，我們可以看出《并購規定》第6條明顯不是效力性規定不對合同的生效發生影響。

3、外資公司購買中方股東在境內企業的股權，再與另一中方的股東成立中外合資企業，這是外資并購境內企業的操作流程。在這個流程中我們可以看到，外資公司需要與中方股東簽訂股權轉讓合同以及與另一股東簽訂合資合同。這兩個合同根據相關法律是都需要向審批機關審批，股權轉讓合同如上文所述，而合資合同則是根據 《中華人民共和國中外合資經營企業法》第三條之規定：“合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門（以下稱審查批準機關）審查批準?！倍诖?，我們只看到商務廳對于變更中外合資的批準證書，并沒有看到審批機關對于外資公司購買中方股東股權的核準。由此，我們是否可以推斷出，在外資并購境內企業的過程中，因為涉及兩道審批程序，繁瑣且冗長的過程會有公權力干預私法行為之嫌，于是，立法者在立法時考慮此點而將《并購規定》中關于審批及于合同的效力不做規定。①

4、對于外資股權并購合同的生效問題，《最高人民法院關于印發〈第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要〉的通知》中亦有相關規定。該會議紀要第七項列舉有以下三類須經審批機關批準而生效的有關外商投資經營企業的合同：中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同以及外商投資企業股權轉讓合同；但該第七項中并未列舉外資并購合同。該會議紀要系于2005年12月26日由最高人民法院所發布，而當時由原對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局所制定的《外國投資者并購境內企業的暫行規定》（已被《并購規定》所替代）已施行兩年有余，且其中業已規定外國投資者并購境內企業設立外商投資企業的行為須經審批機關批準。但是，最高人民法院仍依照《中華人民共和國合同法》第四十四條的規定，將上述部門規章規定之應被報送審批機關的外資并購合同，排除于須經批準而生效的合同范圍之外。

綜上，我認為，雙方簽訂的股權轉讓合同自簽訂起便成立且生效。

二、 股權轉讓合同簽訂成立，經審批通過后生效

從《產權轉讓合同》成立未生效，其生效時間為批準之時這一觀點出發。

相比于公司法對內資有限責任公司實行的登記制，我國對外商投資企業實行審批制。如《并購規定》 第六條規定：“外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，應依照本規定經審批機關批準，向登記管理機關辦理變更登記或設立登記?！贝送?，原對外經濟貿易部等1997 年發布的《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》 第3 條規定：“企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記。未經審批機關批準的股權變更無效。”從以上規定可知， 與內資有限責任公司股權轉讓合同一經成立立即生效不同， 外資企業股權并購合同必須經過審批機關的批準才能生效。因此，無論是企業的設立還是成立后的變更，都應當經過行政部門的審批，并辦理相關的變更登記手續。

關于未經審批的外資股權轉讓合同的效力有三種觀點：第一種觀點認為未經行政審批的股權轉讓合同無效。第二種觀點認為可根據補辦審批情況認定為效力待定。②第三種觀點認為已經實際履行了的可以認定有效，然后要求其補辦變更審批和登記手續。③我認為，合同有效或者無效是因為合同符合或者不符合法律的規定而自始具有或者不具有約束力，它們的效力都是確定的，不會因為相關事項的變化而變化。而效力待定的合同處于效力不確定狀態，可能通過一定的補救措施成為有效合同，也可能因為一些條件的不成就無法生效。未經審批的外資股權轉讓合同已成立未生效，其效力取決于合同審批的結果，處于待定狀態：如果審批通過，則該合同自始有效；如果未通過審批，則合同確定地沒有效力。最高人民法院于2010 年8 月5 日發布的《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第1 條明確規定：“當事人在外商投資企業設立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規的規定應當經外商投資企業審批機關批準后才生效的， 自批準之日起生效；未經批準的，人民法院應當認定該合同未生效。我認為，這里的未生效就是指效力待定，可以通過補救成為有效合同，在股權轉讓的情形中，其補救措施就是報批。

也可以從立法目的看。世界上大多數國家實行內外有別、內松外緊的投資政策， 即對國內投資興辦企業實行較為寬松的登記制度，而對外國投資則普遍采用審批制度，我國也不例外。④之所以對外商投資實行審批制度，主要是出于外資管理、產業政策和經濟安全的需要，即通過審批，一方面保證外商投資企業的設立符合我國法律、法規的要求，適合我國國民經濟的需要。另一方面避免外國投資過分集中于少數經濟部門， 造成我國經濟畸形發展。另外，還可以禁止或限制外資進入有關國家安全、國計民生以及重大利益的國民經濟關鍵行業和部門， 防止外國資本對我國政治與經濟命脈的控制和滲透等。除此以外，外商審批還可以優先引進先進技術、避免重復引進等， 促進我國整體技術水平和經濟水平的提高。因此，我國的外資審批制度有其合理性和必要性。

為充分貫徹公權力對私法行為的適度干預，并早日確定轉讓雙方之間的權利義務關系，我認為，應當嚴格區別股權轉讓合同的效力與股權變動的效力。其中，股權轉讓合同自股權轉讓合同被審批機構批準之日開始生效，而非股東名冊變更之日，亦非公司登記機關辦理股東變更登記之日。畢竟，股權變動以及股權變動事實的公示僅是合同履行的結果，而非合同生效的條件。恰恰在審批機構審批之日，轉讓雙方的契約自由獲得了公權力的首肯。

三、結語

關于以上兩種解釋，其實都出自于筆者在實務中的法律意見書中的闡述，在實務中以及業務討論中，大家也都出現了這樣那樣的分歧，希望有關機關能夠出臺進一步的解釋，消除理解上的障礙。并且，筆者關注到目前十八大三中全會提出的政府簡政放權舉措，要處理好政府與市場的關系。因此，筆者大膽認為，在沒有法理障礙的情況下，外資股權并購中股權轉讓合同未經審批，其效力應為有效。（作者單位：四川省社會科學院法學所）

參考文獻

[1]楊莉，周雙.外國投資者以股權并購境內企業操作解析[J]國際商貿，2011，12

[2]江必新，何東林等.最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用公司卷[M]中國法制出版社，2012.

[3]蔡毅.涉外股權糾紛案件之法律適用[J]人民司法，2006，7.

[4]張遠堂.外資并購實務操作[M]中國法制出版社，2012.

[5]王道佑，李莉.外資并購的法律問題與登記實務[J]法制建設，2007，4.

注解：

①參見楊莉 周雙 《外國投資者以股權并購境內企業操作解析》，國際商貿，2011，12

②參見江必新 何東林等《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用公司卷》，中國法制出版社，367頁—368頁.

③同注釋2.

④參見蔡毅 《涉外股權糾紛案件之法律適用》，人民司法，2006，7.