淺談我國合同法中風險承擔的理論及運用

摘要：我國的合同法為總分體例，分則內容不及總則內容有規律和系統性。然而，在我國的合同法分則中，存在著大量的關于各種有名合同風險承擔的規定，對于這些大量存在的風險承擔的條文，是否果真無共性可循。本文以我國合同法關于風險承擔的規定為基礎，結合世界各國的相應規定，對風險承擔制度進行較為系統的梳理，以期能夠揭示出某種共性，并且為中國的風險承擔制度提出合理的建議。

關鍵詞：風險承擔；不可歸責事由；無過錯責任；立法建議

一、 風險承擔中基本概念的厘清

（一） 風險的概念以及情形

風險，按照經濟學上的解釋，是指人們因對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合。以最為常見的買賣合同為例，出賣人與買受人訂約后，出賣人即面臨著買受人拒收標的物或者拒付貨款的風險，而買受人也面臨著出賣人逾期不交付標的物或者交付有瑕疵標的物的風險。在大陸法系的債法上，風險是指當事人一方的債務因不可歸責于雙方當事人之事由而不能履行，由此所產生的損害狀態。不過，此處所言的風險采狹義，專指因不可歸責于當事人的事由致使標的物毀損滅失的不利狀態。所謂風險負擔，顧名思義，即指上述風險應由誰來承擔，換言之，就是將上述風險在債權人和債務人之間進行分配。另外還有一個與風險承擔相類似的概念“風險轉移”，其實二者并無太大差別，惟靜態與動態不同角度考察而已。在理論上進行討論時，主要是以靜態為主，因此，此處用風險承擔的概念。

在合同的風險中，主要分為兩種類型，在債法中前述狹義上的危險，一般包含兩種情形：一是指給付標的物的危險，二是指價金的危險。

當然，在風險所包含的類型這個理論探索點中，有些學者也有認為風險只包括價金風險。我國臺灣地區學者梅仲協先生認為，在買賣契約，所謂危險負擔，并非指物之危險，應由何造當事人負擔而言，在此情形，應依一般之原則辦理，即物之滅失，應由物之所有人，自任其咎也。茲之所謂危險之負擔，乃指債之關系成立后，因事變致標的物罹于滅失或毀損，此項不利益之結果，應由何方當事人負擔而言。即在此情形，買受人是否尚須負支付價金之義務。

但筆者認為，風險承擔是一個實踐性極強的問題。誠然如梅仲協先生所言，所有權的問題在我國的合同法中，討論的爭議和理論分歧不大。但是，對于理論研究而言，風險承擔的每一個問題，都有可能牽連出其他的問題，因此，對于這些微小的問題，仍應該納入理論討論的范疇內。故在此，仍然是支持兩類情形的劃分。

（二） 風險承擔的事由以及與違約責任歸責的關系

1.不可歸責事由的含義

在風險承擔的理論中，有一個詞語的理解是至關重要的，這個詞就是不可歸責。《合同法》并沒有對“不可歸責”的含義作出明確規定，只是在分則第231條中又使用了“不可歸責”的字眼，并未對該詞語的內涵意思進行解釋。

應當指出，“不可歸責”這個詞語在不同的制度背景下有不同的含義。近代民法最初以過錯為合同責任的歸責要件，那么不可歸責就是指沒有過錯。但現代合同法已經完成了由過錯責任向無過錯責任的轉化，我國《合同法》107條也采納了無過錯責任。所謂無過錯責任，是指除非有法定的免責事由，否則債務人沒有履行債務就要承擔違約責任，而不考慮債務人有無過錯。《合同法》的法定免責事由為不可抗力。因此所謂的不可歸責事由，就應當指因法定或約定的免責事由而導致的不利狀態。就可能造成標的物毀損滅失風險的不可歸責于當事人的事由而言，一般認為，這些事由主要包括不可抗力、意外事件以及當事人所不能預見的第三人的過錯等。

2.風險承擔與違約責任歸責原則之間的關系

風險承擔與違約責任是為了解決風險如何承擔而存在的制度。從理論上來說，風險承擔與違約責任分屬不同的法律制度，其適用要件、適用情形等各不相同。在社會生活中，合同成立生效之后，發生的損害的原因是各方面的，但基本上可以分為兩大類，一類是可歸責于一方或雙方的，一類是不可歸責于雙方的，而違約責任與風險承擔就是立法為解決這兩類不同的現象而分別創設的法律制度。具體來說，風險承擔與違約責任的界限在于：因違約之際造成的不利狀態將訴諸違約責任制度，非違約之際造成的損害狀態則訴諸風險承擔制度。這兩項制度都是不可或缺的，二者分工配合，圓滿地規制當事人之間產生的利益糾紛。

二、關于我國關于風險承擔制度立法的一些思考

（一）兼容并包，結合實際

合同法是任意性的法律，并沒有過多的強行性的法律規定。合同的類型多種多樣，有名合同與無名合同都是大量存在的。因此，對于風險承擔，在合同法或者相關法律中設立過于精細的規定顯然是和合同的意思自治是相違背的。這也是維護交易效率的要求。

風險制度的設立，其中一個重要的意義在于維護一種合同正義。所謂合同正義又稱契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務契約為其主要適用對象，強調一方給付與他方給付之間，應具等值性。①因此，對于風險承擔制度，具體的采用的立法例以及法條的規定，并不是最重要的要素，而是重在實質上是否真正的保證了合同的正義。也就是說，在未來我國的民法典立法中，債法部分中關于風險承擔的規定，不能過于僵化，只是做出一般性的規定即可。

（二）對制度理論背景的正確理解和評價

如前文所述，在對于風險承擔制度的理論研究中，許多學者出現了對于法國和日本的風險承擔制度的誤解。事實上，對于一種制度的優劣的討論，只有在相應的國情環境下才是有意義的。制度的確立與其文化背景和法律傳統都有著極大的關系，這種慣性巨大的制度改動對于任何國家都是成本高且并不一定獲得良好成果。

因此，對于制度的學習主要是要學習制度背后所彰顯的精神。作為與商行為有緊密聯系的合同行為，各個國家的規定必定是以獲得更好的交易效率而設定。

我國雖然沒有民法典，也沒有債法編，但是無論將來我國的民法典以及債法編做出如何的規定，都應該合理和確切的考察我國的社會和法律沿襲規定，盡可能的減少法律變動所帶來的成本。

（三）風險承擔立法例的理性選擇

在我國大陸，雖然目前尚無民法典與債法總則或債法通則，并無關于雙務合同風險負擔一般規則的規定，但在我國民法典立法工程已然啟動的背景下，開始探討我國未來民法典中風險負擔一般規則的理性選擇問題已是迫在眉睫。

由于風險承擔制度會涉及到物權的變動模式，但是在這個問題上，我國的學者大多并不贊成債權意思主義。也就是說，我國大陸在我國物權變動模式選取上的爭議集中在究竟是采債權形式主義還是采物權形式主義上，因此，在未來債法總則或債法通則中雙務合同風險負擔規則的選取上，我國大陸應如德國、我國臺灣地區、泰國等國家或地區那樣采債務人主義，而不必向法國、日本、意大利等國家那樣區分雙務合同的不同情況而分采債權人主義與債務人主義。

當然，僅僅靠債務人主義這個抽象的歸責，并不能解決所有的合同類型中的風險承擔問題。如果法律對有某一或某些名合同中的風險負擔設置了特別的規則，則應依據“特別優先于普通”的原則予以適用。由于無法建立一個可適用于所有合同的風險負擔規則，因此，籠統地將風險負擔的規則表述為某一單一的立法定義是不準確的，應當根據不同的合同來確定各自風險負擔的規則。這也正是各國民法大量的在各典型合同規定風險負擔的緣由。（作者單位：中國政法大學在職研究生）

注解

①王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，1998年版，第7冊，第22頁。