論新刑訴語境下的非法證據排除

摘要：在新刑訴制度下，非法證據的排除具有其進步的意義。但是在具體實施這一制度的過程中，新刑訴法沒有對非法證據排除的主體進行明確的說明和限制。對于非法證據的排除，法院有一定的自由裁量權，這是帶有主觀性的，在具體的司法實踐中不能對其進行規避。在對非法證據排除的救濟中，也是沒有明確規定，所以救濟中不能找到依據。為使非法證據排除規則發揮作用，必須對其進行進一步的完善，完善排除的機制。

關鍵詞：新刑訴語境下；非法證據排除規則；證據排除

偵查機關、檢察機關和審判機關作為司法機關有必要對如何適用非法證據排除規則進行思考，其有利于司法公正最終目標的實現。但是，令人遺憾的是在中國語境下，并未明晰對非法證據排除的主體，所以關于非法證據排除規則的研究常常是以各部門的視角為立足點。

（一）公檢法三機關對非法證據的立場

關于司法體系內部權責明晰分配的問題，刑訴訟法第四十三條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法的方法收集證據。”該規定籠統地將偵查機關、檢察機關與審判機關均視為有排除非法證據的義務。其本質是為了突出了刑訴法第七條定： “人民法院，人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，相互制約，以保證準確有效地執行法律。”這一規定體現了公檢法之間的相互配合，但是忽視了證據在公檢法三機關各自視角下的區別，其對真實性的理解是不相同的。

偵查機關的取證是司法證明的基礎部分，其決定了獲取證據的數量和質量。而取證行為又受到客觀環境以及突發性狀況的制約。刑事案件中錯過了及時取證的時期或是用不正確的方式獲取證據，證據的合法性可能被破壞掉。所以偵查人員往往憑借自己多年的辦案經驗來確定案件是否是犯嫌疑人所為，這就可能造成違反程序性違法。證據提交給檢察機關后，檢察機關對處于主導的追訴犯罪職責與處于次要地位的非法證據排除職責進行博弈，在實踐中，往往將“非法證據”視為“瑕疵證據”，偵查人員一再補正后當證據來使用。檢察機關如未能對偵查機關證據的取證禁止與使用禁止擔負必要職責，則審判機關的裁量容易趨向極端化。

（二）中國語境下的非法證據排除制度的適用程序

（1）非法證據排除程序的啟動

根據新刑訴法規定，檢察機關向人民法院提起公訴時應將案卷材料、證據一并移送人民法院，所以法官通過閱卷在開庭審理前就已經知悉了包括非法證據在內的全部證據內容。與美國的排除規則不同，我國的非法證據排除制度排除的不是證據能否進入法庭，而是證據能否法官采納為定案的依據。在非法證據排除程序的啟動方式上，新法和《排除非法證據的規定》（以下簡稱規定）采用了依職權啟動與依申請啟動相結合的模式。即檢察機關在審查批捕和審查起訴階段，法院在審判階段發現有新刑訴法第54條規定的非法偵查行為時，有權主動排除相關非法證據；當事人、其辯護人及訴訟代理人有權申請法院對非法證據的排除。雖然新刑訴法和《規定》原則性地授權檢察機關在審查批捕和審查起訴環節可以主動排除非法證據，但是沒有提供具體運行程序。依筆者個人理解，這是因為立法者們認識到檢察機關在依職權排除非法證據方面所能發揮的作用是有限的。在司法實踐中的檢察機關實際扮演更多的是偵查機關的訴訟代理人，與被告方處于相對的地位，所以對排除有罪證據的潛意識不足。實踐中最為常見的是法院依據當事人（這里主要是被告人、辯護人）的申請而啟動了司法審查。從收到起訴書副本后到第一審法庭辯論結束前，被告人及其辯護人都有權向法院申請非法證據的排除。

（2）司法審查方式與證明責任的分配

為了使法院啟動司法審查程序，提出非法證據排除申請的當事人、辯護人應當履行初步的證明責任。這樣做的目的是防止被告人、辯護人濫用申請權、惡意拖延審判時間。如果法院對某項證據的合法性確有疑問，那么就應該中止對被告人的實體審理，庭審內容轉為優先審查并解決以下兩個程序性問題：一則偵查行為是否合法；二則系爭點證據應否被排除。

根據新刑訴法第56 條和《規定》第7和第13條的規定，由系爭證據的提供方（主要是檢控方）對其以合法方式取得證據承擔證明責任。尤其是被告人審前有罪供述的合法性存有爭議時，檢控方必須證明訊問人員沒有刑訊供、威脅、引誘及欺騙被訊問人，被告人自愿做出做出有罪供訴。如果把證明標準設置過高的話，將會給檢控方舉證設置了不合理的障礙，會直接影響追訴犯罪的效率。再者證據被采納之后還要經過證明力審查，還有一道更為嚴格的證據準入制度，因此對進入訴訟程序的證據不應過嚴格。證明標準甚至低于優勢證據標準外，舉證能力也是證明責任分配中的一項重要考量因素。比較而言，司法實踐中檢控方證明自己的偵查行為合法更方便。

（3）證據規則和程序性裁定

司法實踐中，檢控方為反駁被告人、辯護人提出的排除證據的申請，經常由偵查機關出具書面的證明來證實偵查人員沒有實施刑訊逼供等非法偵查行為。這顯然是一種自證的行為，是不符合邏輯的。為了能將作證的義務和責任落實到具體個人和貫徹直接言詞原則，《規定》第7條明確了：公訴人提交的加蓋公章的證明材料必須經有關訊問人員簽名或蓋章，否則不能作為證明取證合法性的依據。

根據《規定》第10、11條，對出現如下情形，法庭應書面裁定駁回排除證據 的申請，并準許相關證據在法庭上出示、宣讀，接受對方的質證、辯論和法庭對其證明力的審查：1.排除證據的申請方未提供非法取證的相關線索、證據或者提供的證據、線索沒有使法庭對系爭證據的合法性產生合理懷疑；2.系爭證據的提供方提出了確實、充分的證據，能夠排除法庭對系爭證據屬非法取得的合理懷疑。如果系爭證據的提供方無法提出證據，或提出的證據不足以排除法庭對系爭證據合法性的合理懷疑，那么法庭應推定系爭證據屬非法取得，并遵循三種排除模式的要求作出是否排除非法證據的書面裁定。（作者單位：西南大學）

參考文獻：

[1]楊宇冠、楊恪：《〈非法證據排除規定〉實施后續問題研究》，《政治與法律》2011年第6期

[2]陳瑞華： 《非法證據規則的理論反思》，《法律適用》2006 年第6 期。

[3]陳瑞華：《刑事證據法學》，北京大學出版社