商標(biāo)注冊的行政法規(guī)研究

【摘要】商標(biāo)注冊是一種授益行政行為，應(yīng)運用行政法原理對其規(guī)范，在設(shè)定商標(biāo)注冊行政職權(quán)方面，應(yīng)遵循行政效率原則和相對人成本最低原則，重新調(diào)整商標(biāo)局、商評委及地方工商行政部門的管轄權(quán)，使商標(biāo)局專于商標(biāo)注冊審查，商評委專于商標(biāo)爭議解決，地方工商行政管理部門專于商標(biāo)使用管理及保護。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)注冊 廢止 無效 權(quán)限

目前，學(xué)者對商標(biāo)注冊行政職能的研究側(cè)重于商標(biāo)評審（商評委現(xiàn)有職能），對商標(biāo)注冊法律屬性、商標(biāo)注冊行政職權(quán)分配的行政法規(guī)制研究不夠。在商標(biāo)法修改之際，從行政法視角分析商標(biāo)注冊行為的法律屬性和監(jiān)督模式，合理設(shè)定商標(biāo)局、商評委以及地方各級工商行政管理部門在商標(biāo)注冊及管理中的權(quán)限，具有重要的理論意義和現(xiàn)實意義。

商標(biāo)注冊法律屬性及監(jiān)督

行政行為以其內(nèi)容對行政相對人是否有利為標(biāo)準(zhǔn)，可分為授益行政行為與負(fù)擔(dān)行政行為?！耙牢覈_灣地區(qū)學(xué)者通行觀點，授益行政行為，又稱有利行政行為，是指行政行為的效果系對相對人設(shè)定或確認(rèn)權(quán)利或法律上的利益的行政行為，如準(zhǔn)許商標(biāo)注冊、發(fā)給執(zhí)照、廢止不利的負(fù)擔(dān)行為等?！雹佟渡虡?biāo)法》第三條，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護。毋庸置疑，商標(biāo)注冊是一種授益行政行為。

區(qū)分授益行政行為與負(fù)擔(dān)行政行為的意義在于兩者對相對人產(chǎn)生不同的影響，因此在撤銷與廢止時條件和效果不同。通常對授益行政行為的監(jiān)督具有滯后性，因為授益行為對直接相對人是有利的，即使授益行為違法或不適當(dāng)，相對人一般不會提起救濟。而與授益行為有利害關(guān)系的間接相對人，則很難及時發(fā)現(xiàn)個人權(quán)益或公共利益受到侵害，易錯過救濟機會。筆者試從廢止和無效兩個方面探討對注冊商標(biāo)的監(jiān)督。

合法注冊商標(biāo)的廢止。合法注冊商標(biāo)是指已經(jīng)注冊的商標(biāo)，符合商標(biāo)注冊的形式要件和實質(zhì)要件。

“行政行為的廢止，是對已經(jīng)有效成立的行政行為的效力，以其事后發(fā)生的新情況為由，使之向后失去效力?！雹趶U止的行政行為原本合法有效，因為法律狀態(tài)或事實發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)適用廢止。合法行政行為廢止的要件與效力，應(yīng)視廢止的對象是授益行政行為或負(fù)擔(dān)行政行為而不同。從《德國聯(lián)邦行政程序法》第四十九條第二款和《WxkuURheEPKABEVbjCAOTQ==我國臺灣地區(qū)行政程序法》第一百二十三條可知，授益行政行為的廢止，通常需要法律特別授權(quán)，但在附負(fù)擔(dān)授益行政行為中，相對人不履行或不在法定期間內(nèi)履行義務(wù)，行政機關(guān)可以廢止該授益行政行為。“應(yīng)注意一點的是，在附負(fù)擔(dān)的授益行為中，如果強制履行在客觀上行得通，且與廢止授益行政行為相比，前者對相對人的侵害也是輕微的，則基于比例原則和必要性原則的要求，原行政機關(guān)只能選擇強制履行義務(wù)，而不能廢止授益行政行為?！雹?/p>

《商標(biāo)法》第四十四條規(guī)定的撤銷，是相對人沒有履行使用注冊商標(biāo)的義務(wù)，按照行政法理論，屬于附負(fù)擔(dān)的授益行政行為，應(yīng)當(dāng)要求商標(biāo)權(quán)人限期改正，否則廢止注冊商標(biāo)，而非撤銷。目前，我國表達行政行為廢止的立法詞匯有“收回”、“注銷”等，筆者以為使用廢止更妥當(dāng)，廢止是法律行為，能夠?qū)е律虡?biāo)注冊行政法律關(guān)系的消滅，而注銷是行政事實行為，不產(chǎn)生行政法上的權(quán)利和義務(wù)。

關(guān)于廢止授益行政行為的效果問題。原則上不允許廢止發(fā)生溯及既往的效力，只能允許廢止的行為向后失去效力。正如法律不保護“權(quán)利的睡眠者”的權(quán)利一樣，行政機關(guān)的廢止權(quán)也不是無限期的。按照這樣的法理，立法設(shè)定了廢止授益行政行為的期限。

建議商標(biāo)法修改時，把第四十四條情形定性為注冊商標(biāo)的廢止，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在知悉相對人違法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)廢止，并給予商標(biāo)權(quán)人改正的機會。

不當(dāng)注冊商標(biāo)的無效及補正。不當(dāng)注冊商標(biāo)是指已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，不符合商標(biāo)注冊的條件，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的商標(biāo)。

行政法學(xué)上，一般把違法或不當(dāng)?shù)男姓袨榉Q為有瑕疵的行政行為。根據(jù)瑕疵程度的不同，可分為兩種情形，一種為無效行政行為，一種為可撤銷的行政行為?！靶姓袨榈某蜂N與無效是兩種不同的效力狀態(tài)，雖然二者的發(fā)生原因都是行為具有違法性，但違法的程度不同。無效行政行為的違法程度更高，必須達到重大明顯的標(biāo)準(zhǔn)，而撤銷只適用于合法要件欠缺、程序不當(dāng)?shù)纫话氵`法行為?！雹?/p>

《商標(biāo)法》第四十一條的已注冊商標(biāo)，屬于不符合商標(biāo)注冊的條件，非系注冊程序的瑕疵，依法不應(yīng)當(dāng)取得商標(biāo)專用權(quán)，顯然屬于重大明顯的瑕疵，應(yīng)當(dāng)明確為商標(biāo)注冊無效。行政機關(guān)可以依職權(quán)或第三人的申請，宣告注冊商標(biāo)無效?！渡虡?biāo)法》第四十五條的撤銷情形，是由于使用注冊商標(biāo)的商品存在質(zhì)量問題，商標(biāo)注冊本身不存在違法情形。即便商標(biāo)法對損害消費者利益的行為進行調(diào)整，也應(yīng)當(dāng)使用行政制裁手段，而非撤銷注冊商標(biāo)。

由于注冊商標(biāo)所有人有使用注冊商標(biāo)的義務(wù)，為保護商標(biāo)注冊人的信賴?yán)?，對無效情形的注冊商標(biāo)，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)自注冊之日起5年內(nèi)宣告無效。超過5年的，行政機關(guān)不得依職權(quán)或其他方式宣告無效。對于程序瑕疵的商標(biāo)注冊行為，由于不損害公眾和第三人的利益，為維護商標(biāo)所有人的利益，由商標(biāo)局依職權(quán)或依申請，更正即可。因被宣告無效的注冊商標(biāo)不符合商標(biāo)注冊的要件，應(yīng)自始無效，但對于已經(jīng)生效的判決等，除權(quán)利人惡意或顯失公平外，不具有溯及力。

建議商標(biāo)法修改時，明確商標(biāo)注冊的無效情形，對于其他瑕疵的注冊行為，可以通過補正等方式改正，而對損害消費者權(quán)益的行為則通過行政處罰制裁。

商標(biāo)局職權(quán)設(shè)定及監(jiān)督

“行政機關(guān)必須對于某件事情有進行處理和決定的權(quán)力，然后才能作出各種不同的具體處理和決定?！雹菀布葱姓殭?quán)的結(jié)構(gòu)具有兩個層次：權(quán)力界限（簡稱權(quán)限，又稱管轄權(quán)）和權(quán)力能力（簡稱權(quán)能）。權(quán)限是法律賦予行政主體完成行政管理任務(wù)時在事務(wù)、地域和層級方面的界限。權(quán)能則是法律賦予行政主體采取一定方法、手段或措施完成行政管理任務(wù)的一種資格。具體到商標(biāo)注冊行政管理中，商標(biāo)局、商評委和地方各級工商管理部門分別對哪些事項具有管轄權(quán)，行使管轄權(quán)時可以運用哪些手段或措施。文章僅探討管轄權(quán)問題。

依據(jù)商標(biāo)局官方網(wǎng)站的說明，其職權(quán)幾乎囊括了除駁回復(fù)審之外的所有職能，包括商標(biāo)注冊審查、商標(biāo)爭議處理、商標(biāo)使用管理等。筆者建議商標(biāo)局的權(quán)限應(yīng)定位為商標(biāo)注冊確權(quán)審查及商標(biāo)駁回復(fù)審前置審查兩項。

增加實質(zhì)審查駁回復(fù)審前置審查職能。我國商標(biāo)注冊分為形式審查程序和實質(zhì)審查程序，所謂形式審查是對商標(biāo)注冊申請的文件和手續(xù)是否齊全、是否符合法定要求進行審查，并確定申請日。實質(zhì)審查包括對商標(biāo)注冊應(yīng)當(dāng)符合的絕對條件和相對條件的審查。商標(biāo)法規(guī)定，對商標(biāo)注冊申請經(jīng)實質(zhì)審查不予確認(rèn)并被駁回后，申請人可以就此向商評委提出復(fù)審申請，由商評委作出行政決定。與商評委相比，商標(biāo)局商標(biāo)注冊審查更具專業(yè)性，由商標(biāo)局原審查部門對復(fù)審案件進行前置審查，審查客體一致、審查標(biāo)準(zhǔn)一致。原審查部門的審查員可以謹(jǐn)慎處理，有錯必改，在此基礎(chǔ)上提出前置審查意見，再由商評委復(fù)核，最終以商評委的名義作出復(fù)審決定。相關(guān)制度的設(shè)置，可以參照專利復(fù)審制度。

取消實質(zhì)審查后的公告異議程序，增加形式審查后的公布程序。注冊異議程序設(shè)置的目的是為了發(fā)動社會公眾參與商標(biāo)審查，以彌補審查員的疏漏。筆者認(rèn)為，相對于審查員來說，無論是從專業(yè)角度，還是從引證商標(biāo)的數(shù)據(jù)庫分析，社會公眾能提供不符合注冊要件的概率很小。同時，商標(biāo)法關(guān)于異議程序的規(guī)定過于繁瑣，包括商標(biāo)局異議程序、商評委復(fù)審程序、行政訴訟程序等，不僅違背了行政效率原則，更沒有兼顧雙方當(dāng)事人的利益。

形式審查公布程序，是指商標(biāo)注冊形式審查符合條件確定申請日后，予以公布，允許任何人在一定的期限內(nèi)對不符合商標(biāo)注冊規(guī)定的公布商標(biāo)向商標(biāo)局提出意見，供商標(biāo)局在實質(zhì)審查時參考，但商標(biāo)局沒有答復(fù)義務(wù)。該程序的設(shè)置，一方面可以彌補審查員信息不足；另一方面可以維護潛在的第三人利益如果潛在第三人提出的意見沒有得到商標(biāo)局的支持，其可以在商標(biāo)注冊后及時向商評委提出宣告商標(biāo)無效的申請。

商評委職權(quán)設(shè)定及監(jiān)督

依據(jù)商評委官方網(wǎng)站的說明，其職權(quán)包括對商標(biāo)局駁回商標(biāo)決定的復(fù)審；對商標(biāo)局異議商標(biāo)裁定的復(fù)審；對商標(biāo)局撤銷商標(biāo)決定的復(fù)審；對當(dāng)事人爭議的審理等。筆者前文已闡述，基于效率原則和利益平衡原則，應(yīng)刪除商標(biāo)注冊異議程序，異議復(fù)審程序也就不復(fù)存在。筆者建議商評委的權(quán)限應(yīng)定位為駁回復(fù)審、商標(biāo)無效審查以及馳名商標(biāo)的認(rèn)定。

駁回復(fù)審職能。此處駁回系指實質(zhì)審查后的駁回，商標(biāo)法修改時應(yīng)當(dāng)明確駁回的條件和依據(jù)，申請人應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)向商評委提出復(fù)審申請。商評委收到復(fù)審申請后，將符合條件的復(fù)審請求移交商標(biāo)局，由原審查部門進行前置審查。駁回復(fù)審是對申請人的一種重要救濟程序，也是復(fù)審委職能之一。

商標(biāo)無效審查職能。商標(biāo)無效系指現(xiàn)行商標(biāo)法的撤銷規(guī)定。筆者以為，無效職權(quán)應(yīng)由商評委專職享有，首先，商標(biāo)局的審查量大，要保證工作效率，不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)除審查職能之外的工作；其次，已經(jīng)注冊的不當(dāng)商標(biāo)系商標(biāo)局核準(zhǔn)，再賦予其主動無效職能，更多的具有宣示意義，不具有實質(zhì)效果；最后，如果商標(biāo)局發(fā)現(xiàn)了審查環(huán)節(jié)存在錯誤或疏漏，可以提請商評委依職權(quán)宣告無效，并由商評委進一步核實，并無不妥。

對不符合絕對要件的注冊商標(biāo)，商評委可以依職權(quán)主動宣告無效，對不符合相對要件的注冊商標(biāo)，商評委可以依申請宣告無效。賦予商評委依職權(quán)無效，是為了維護公共利益，此處規(guī)定與專利制度相比有其特殊的因素。

馳名商標(biāo)認(rèn)定職能。目前行政機關(guān)具有認(rèn)定馳名商標(biāo)職權(quán)的是商標(biāo)局和商評委。商標(biāo)法實施條例第五條，在商標(biāo)注冊、商標(biāo)評審過程中發(fā)生爭議時，有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為其商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的，可以相應(yīng)向商標(biāo)局或商評委請求認(rèn)定馳名商標(biāo)。筆者已在上文分析了商標(biāo)局的權(quán)限定位，僅為注冊審查和前置審查，相應(yīng)也就不具有馳名商標(biāo)認(rèn)定的權(quán)限。因此，馳名商標(biāo)的認(rèn)定僅僅會在復(fù)審程序和無效程序中出現(xiàn)。由商評委統(tǒng)一行使馳名商標(biāo)認(rèn)定權(quán)，既可以統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，還可以保證程序正義，避免商標(biāo)局既注冊商標(biāo)，又認(rèn)定馳名商標(biāo)。

地方工商行政管理部門職權(quán)設(shè)定及監(jiān)督

《商標(biāo)法》第四十四條涉及注冊商標(biāo)撤銷（本文界定為“廢止”），現(xiàn)由商標(biāo)局行使廢止權(quán)。筆者以為設(shè)定商標(biāo)廢止權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵循行政權(quán)管轄權(quán)設(shè)定的原則。具體而言：在級別管轄方面，提高行政事務(wù)管轄的級別與行政相對人所承擔(dān)的負(fù)擔(dān)成正比，因此，將行政事務(wù)的管轄級別確定為縣、市級行政主體的原則，可為行政相對人行使權(quán)利提供許多便利條件，從而減輕行政相對人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。在地域管轄方面，行政事務(wù)發(fā)生地往往存在著可以證明該行政事務(wù)的主要證據(jù)，從便利性的角度出發(fā)，地域管轄權(quán)一般都有行政事務(wù)發(fā)生地的行政主體管轄，這便于具有行政管轄權(quán)的行政主體收集證據(jù)，走訪證人。我國行政處罰法確立的地域管轄就是以“違法行為發(fā)生地”為依據(jù)，級別管轄也是以“縣級以上地方人民政府具有行政處罰權(quán)的機關(guān)”為依據(jù)。

注冊商標(biāo)的廢止權(quán)限也應(yīng)由縣級以上工商行政管理部門享有，理由如下：

商標(biāo)廢止事由與商標(biāo)注冊審查內(nèi)容不具有共性。一方面，商標(biāo)局專于審查商標(biāo)注冊事宜，客觀上商標(biāo)局也不可能了解各地注冊商標(biāo)的使用情形，而地方工商部門基于其對市場監(jiān)管的職能，能比較便利地掌握注冊商標(biāo)使用的信息。廢止事由認(rèn)定比判斷商品類似、商標(biāo)近似更簡單，專業(yè)性要求不高，由地方工商部門行使，不會出現(xiàn)不能為的境況。另一方面，管轄權(quán)調(diào)整利于商標(biāo)權(quán)人行使救濟權(quán)?，F(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定，對商標(biāo)局撤銷注冊商標(biāo)不服的，可以向商評委申請復(fù)審。這對當(dāng)事人來說，維權(quán)需要付出更大的成本。如果廢止注冊商標(biāo)的管轄權(quán)由地方工商管理部門行使，當(dāng)事人不服就可以通過行政訴訟或行政復(fù)議維權(quán)，不僅維權(quán)成本低，更便于實施監(jiān)督。

關(guān)于注冊商標(biāo)廢止事由的調(diào)整?！渡虡?biāo)法》第四十四條和第四十五條規(guī)定5種注冊商標(biāo)廢止的事由，有學(xué)者認(rèn)為“除因3年不使用而導(dǎo)致廢止這一情形外，其他四種事由均存在缺陷。”⑥筆者以為除因商品質(zhì)量存在問題的廢止事由不具理性外，其他三項事由也是合理的。一方面，自行改變注冊商標(biāo)。對“改變”的認(rèn)定，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)作進一步的規(guī)定，只要與注冊標(biāo)志要素有關(guān)的改變，包括顏色、字體等，都屬于改變，而要素大小的改變不應(yīng)當(dāng)視為改變。上述規(guī)定其實與注冊商標(biāo)的強制使用要求是一致的，既然已經(jīng)申請注冊商標(biāo)并被核準(zhǔn)，商標(biāo)權(quán)人在核準(zhǔn)使用的商品上只能使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)。如果可以根據(jù)其商品的包裝、裝潢調(diào)整注冊商標(biāo)的標(biāo)志，商標(biāo)注冊就失去了意義。另一方面，自行改變商標(biāo)注冊事項和自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)。上述事由均涉及注冊商標(biāo)的信息，包括注冊人、商標(biāo)權(quán)人、地址等，上述信息對消費者來說，是非常重要的信息。商標(biāo)的指示功能、品質(zhì)擔(dān)保功能，都需要商標(biāo)行政管理部門對注冊商標(biāo)的使用管理更加嚴(yán)格和規(guī)范，以保障消費者的合法權(quán)益，維護公平競爭的市場環(huán)境。因此，商標(biāo)法修改，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定注冊信息更改應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)向商標(biāo)局提出變更申請，并明確予以廢止注冊商標(biāo)的情形。

盡管商標(biāo)權(quán)是私權(quán)，但商標(biāo)法調(diào)整的法律關(guān)系卻很復(fù)雜，包括平等主體之間的商標(biāo)民事關(guān)系，行政主體與相對人之間的行政管理法律關(guān)系，以及行政主體之間的內(nèi)部行政法律關(guān)系。商標(biāo)法修改時，應(yīng)合理定位和監(jiān)督商標(biāo)注冊及管理行為，調(diào)整行政主體之間的管轄權(quán)，建立高效有序、保障相對人合法權(quán)益及維護公共利益的商標(biāo)注冊行政管理體制。

（作者為常州大學(xué)文法學(xué)院副教授；本文系教育部人文社會科學(xué)研究自籌經(jīng)費項目“動漫產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系化研究”階段性成果，項目編號：12YJE820001）

【注釋】

①吳庚：《行政法之理論與實用》，臺北：三民書局，1999年，第314頁。

②[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995年，第105頁。

③胡建淼：《行政行為基本范疇研究》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2005年，第227頁。

④應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第139頁。

⑤王名揚：《英國行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1987年，165頁。

⑥史新章：“我國商標(biāo)評審法律制度的歷史、現(xiàn)狀與制度完善”，《知識產(chǎn)權(quán)》，2011年第5期，第62～69頁。

責(zé)編/張蕾