自由競爭的法律邊界

市場競爭必須在法律規(guī)則的框架內(nèi)有序進行才能產(chǎn)生“正能量”，否則，只能一次又一次地上演類似中聯(lián)重科和三一重工這樣同室操戈的“武斗”。

亞當·斯密在《道德情操論》中提醒我們，敵對派別之間的仇恨常常比敵對國家之間的仇恨更為強烈，他們各自對付對方的行為也往往更為殘暴。一個市場上的兩大寡頭就是天然的商業(yè)敵對派，如同我們在中聯(lián)重科和三一的恩怨中看到的那樣，在寡頭已然形成而市場生存空間又日益飽和的情況下，市場競爭就往往不再是產(chǎn)品和服務上的優(yōu)勝劣汰，而逐漸轉變?yōu)闊o所不在的全方位博弈，最后又往往容易演變成你死我活的無底線搏殺。

在這樣的市場搏殺中，對付對手的方式也層出不窮，其中，通過各種手段竊取對方秘密又是最基本的“常規(guī)武器”。國內(nèi)外為數(shù)不少的行業(yè)寡頭，如華為與中興、蒙牛與伊利、可口可樂與百事可樂、寶潔與聯(lián)合利華等，都曾長期在竊取秘密方面展開拉鋸戰(zhàn)并時有惡性案件見諸報端。更為遺憾地是，在商業(yè)實踐中，有不少公司還將商業(yè)間諜曲解美化為一種正常的商業(yè)競爭行為。2000年，甲骨文公司的創(chuàng)始人拉里·埃里森曾公開表示，該公司存在對微軟長達一年的“間諜行為”并“絕無抱歉的感覺”。這與前文所述三一方面認為“中聯(lián)重科小題大作”、“將企業(yè)間普遍存在的經(jīng)營信息收集活動上升為間諜活動”的口氣如出一轍。

清晰的法律邊界

然而事實上，究竟是正常的經(jīng)營信息收集，還是不正當?shù)纳虡I(yè)秘密竊取，法律已經(jīng)設定了較為清晰的邊界。就中國而言，《反不正當競爭法》已經(jīng)明確將“侵犯商業(yè)秘密”列為不正當競爭行為。該法第十條規(guī)定，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；以及第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，均視為侵犯商業(yè)秘密。同時，其第二十五條規(guī)定，違反第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以上、20萬元以下的罰款。

不僅如此，《刑法》也將實施前述幾項侵犯商業(yè)秘密并且給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的行為規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪，配置了從拘役到7年以下的有期徒刑和罰金刑。為配合刑法，2004年和2010年還分別出臺了兩個司法解釋，明確規(guī)定了該罪的犯罪標準：第一，給商業(yè)秘密權利人造成的損失數(shù)額在50萬元以上；第二，因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額在50萬元以上；第三，致使商業(yè)秘密權利人破產(chǎn)；第四，其他給商業(yè)秘密權利人造成重大損失的情形。作為一個兜底條款，“其他情形”由法院具體掌握。而且，侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定有單位犯罪，單位犯第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照該條規(guī)定處罰。

在美國，商業(yè)秘密法的一些重要原則的確立和發(fā)展均由一系列判例來完成的。美國早在1868年馬薩諸塞州最高法院作出的Peabody v. Norfolk案判決中，就確立商業(yè)秘密為“財產(chǎn)”而應予以保護的原則。1970年，聯(lián)邦第五巡回法院在“E. I. DuPont deNemours &Co. v. Christopher”案中確立了商業(yè)秘密保護的很多基本原則。到1996年1月，美國國會通過了《反經(jīng)濟間諜法》（“The Economic Espionage Act of 1996”），從聯(lián)邦法律的角度規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的刑事責任。美國總體上是一個慎刑的國家，將侵犯商業(yè)秘密行為刑罰化，說明了美國對商業(yè)秘密保護的高度重視。

美國1996年《反經(jīng)濟間諜法》規(guī)定了兩種侵犯商業(yè)秘密的犯罪，其中第二種就是“盜竊商業(yè)秘密罪”，即行為人有意或故意盜竊和傳遞他人商業(yè)秘密，從而損害商業(yè)秘密所有人并有益于第三人。第三人知道有關的商業(yè)秘密是未經(jīng)許可而被竊取、侵占或變換，仍然接受、購買或占有商業(yè)秘密的，也可以構成 “盜竊商業(yè)秘密罪”。此外，預謀從事和共謀從事法律所禁止活動的人，以及犯有上述罪行的組織，也將受到刑事制裁。對犯有盜竊商業(yè)秘密罪者，處罰500萬美元罰金或10年以下徒刑，或二者并處。此外，法院還可以下令沒收因犯罪而獲得的財產(chǎn)或用于犯罪的財產(chǎn)。

特別值得重視的是，美國《反經(jīng)濟間諜法》有非常廣泛的域外管轄權，即使行為人是中國公司，但如果犯罪對象是美國公司或其他權利人，甚至犯罪后果涉及美國，均可實施刑事管轄。換句話說，如果某中國公司竊取美國公司商業(yè)秘密，很可能其負責人一踏入美國國境就被抓捕。

法律保護間諜化的揭露非法行為么？

前述對侵犯商業(yè)秘密行為的懲處，其對象都是“商業(yè)秘密”。根據(jù)中國《反不正當競爭法》和《刑法》規(guī)定，“商業(yè)秘密”是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。而在中聯(lián)中科和三一重工的“斗爭”中，除了侵犯商業(yè)秘密的行為之外，更多的是雙方互揭傷疤，獲取和揭露的是一些諸如行賄證據(jù)之類的非商業(yè)秘密，甚至是對方違法犯罪的證據(jù)。這種行為因侵犯對象不屬于商業(yè)秘密，就無法受到商業(yè)秘密法律系統(tǒng)的保護。

相反，對商業(yè)秘密的保護在法律上一般都設有為了公共利益或為配合違法犯罪行為調查而進行披露的例外。比如英國判例法就認為，如果保密信息涉及不法行為，具體而言，如果使用或披露保密信息是出于制止或揭露犯罪行為、欺詐行為或違反法定義務的行為、欺詐社會公眾或危及公眾健康或福利的行為，他人可以不受保密義務的限制而將有關信息予以披露。這就帶來一個法律困境，公民有檢舉揭發(fā)犯罪的權利和責任，是否意味著只要竊取對方非法信息的行為就應當受到鼓勵呢？特別是，在竊取之前，行為人并不知道會取得什么樣的信息。

其實并非如此。在特定情況下，手段及行為本身就會構成違法犯罪。比如，如果刺探對方秘密時使用了針孔攝像機、竊聽耳機等手段，或者是通過侵入他人計算機系統(tǒng)或者以技術手段獲取他人計算機信息系統(tǒng)中儲存、處理或者傳輸數(shù)據(jù)，或者對計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的，有可能觸犯《刑法》第二百八十四條的非法使用竊聽、竊照專用器材罪，以及第二百八十五條的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。即使不構成犯罪，也可能受到《治安管理處罰法》的處罰。但如果不是采用以上特定非法手段，而是通過派出臥底去假扮員工或清潔工之類的角色，而獲取的又是諸如行賄、受賄等他人特定非法秘密情報等行為，則是立法空白，除了從勞動法角度處理個人之外，還沒有明確的法律規(guī)則對幕后指使者予以規(guī)制。

畸形的商業(yè)文化

當然，法律不能窮盡一切實踐問題，而且徒法不足以自行。各大寡頭不可謂不知法，但仍然知法犯法，屢屢沖破法律邊界，肆無忌憚?chuàng)p害對方利益甚至欲置他人于死地而后快，除了出于爭奪生存空間的考慮，更重要的是現(xiàn)代商業(yè)文化的畸形。

斯密在《國富論》中告訴我們，自由競爭是市場經(jīng)濟的靈魂。但人們往往容易對一個論斷過度解讀，或選擇性地忽視其邊界。諾貝爾經(jīng)濟學獎得主阿馬蒂亞·森曾經(jīng)說過，由于人們只看到斯密在其《國富論》中重視經(jīng)濟人的謀利心理和行為，強調“自利”，卻忽略了其在《道德情操論》中所重視的社會人的倫理、心理、法律和道德情操，從而曲解、誤讀了亞當·斯密學說。

人們記住了“利己”，卻忘記了“利他”；記住了“自由競爭”，卻忘記了“法律邊界”。但自由競爭一旦越過法律的邊界，突破道德的底線，就成了沒有贏家的卑鄙搏殺。因此，市場競爭必須在法律規(guī)則的框架內(nèi)有序進行才能產(chǎn)生“正能量”，否則，只能一次又一次地上演類似中聯(lián)重科和三一重工這樣同室操戈的“武斗”。

張雅為中國農(nóng)業(yè)大學法律系教師、法學博士，李壽雙為大成律師事務所律師、高級合伙人。對于本文內(nèi)容您有任何評論或補充，請發(fā)郵件至xincaifu@xcf.cn。