[摘 要]知識產權職業共同體是一個全新的概念,針對我國知識產權保護主體的‘各司其職’帶來的弊端從而提出了知識產權職業主體在“崇尚創新精神、尊重知識產權”共同理念下,即通過文化教育、提高意識觀念、制度建設等方面建立以保護主體、創新主體、宣傳教育主體、中介主體為代表的知識產權保護職業共同體,從而建立既“各司其職”又通力合作的統一的知識產權保護模式。
[關鍵詞]知識產權保護;職業共同體;保護主體;創新主體;宣傳教育
[中圖分類號]C93 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2013)5-0084-05
1 知識產權職業共同體的概念解析
一般而言,知識產權職業共同體是一個由政府、司法機關、企業、中介組織、行業協會、教育機構、學者等構成的職業群體,這一群體因其成員對知識產權事業和創造過程的認同而非正式地聯系在一起。
相較而言,知識產權職業共同體在西方發達國家較為成形,且具有悠長的淵源和歷史。而在我國,知識產權職業還只是朝陽職業,知識產權職業共同體的建立與維護還需要從文化、制度、法律、教育等各方面整合,才能形成具有我國特色的知識產權職業共同體。
1.1 共同體
對知識產權職業共同體概念的內涵與外延的理解,首先要從共同體說起。
關于共同體的概念最早可追溯到德國著名的社會學家斐迪南·滕尼斯(Ferdinand Tonnies)的《共同體與社會》(Gemeinschaft und Gesellschaft)這一社會學經典著作。在書中他將共同體與社會做了區分,認為受“本質意志”驅使所形成的現實的或者自然的統一就是共同體,而受“選擇意志”左右所形成的思想的或者人為的統一則是社會;共同體是一種原始的和天然的狀態,其典型表現為家庭、村落或小鎮等,相較于共同體的古老,社會則是新的和后發的,是在傳統、法律和公眾輿論基礎上建立的大規模組織,例如,城市、州(邦)或國家。[德]斐迪南·滕尼斯.共同體與社會[M].林榮遠,譯.商務印書館,1999:146-174.這種區分實際上是對工業化帶來的社會變遷給予界說的嘗試,與之相類似的有法國社會學家杜爾克姆將社會關系區分為“機械連帶”與“有機連帶”的社會連帶思想。張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].法律出版社,1996:119.以及德國社會學家馬克斯·韋伯對共同體化與社會化的論述,[德]馬克斯·韋伯.經濟與社會.(上卷)[M].林榮遠,譯.商務印書館,1997:70-71.甚至其后的種種相關研究,都是對社會關系的不同解說。歸納這些學說,可以得出這樣的結論:共同體是與社會相對應的、具有先發性的社會關系狀態,它是對共同屬性的認同例如,出于對民族和經濟因素等的認同,促使西歐通往聯合之路,形成共同體,而東歐卻四分五裂,謀求重構新的民族共同體。和情感傾向為基礎所形成的成員間相互聯系和互動的聯合或群體。因此,“絕不是素質、處境和舉止的任何一種共同性都是一種共同化”,[德]馬克斯·韋伯.經濟與社會.(上卷)[M].林榮遠,譯.商務印書館,1997:72.只有在成員間有共同的境況及其后果的基礎上,彼此間的舉止在某種方式上互為取向,“在他們之間才產生一種社會關系——不僅他們對待周圍環境的任何舉止——而只有在環境表明一種感覺到的共同的屬性,才產生‘共同體’”。[德]馬克斯·韋伯.經濟與社會.(上卷)[M].林榮遠,譯.商務印書館,1997:72.
比如被視為“種族”特征的生物遺傳因素本身并不能使其遺傳獲得者共同體化,由于周圍環境方面的種種限制(如種族歧視),他們可能陷入一種同樣的甚至是孤立的處境。但是,即使他們對這種處境做出相同的反應,也還不能形成共同體,因為其僅僅是一個利于共同體化的因素。諸如四處漂泊的吉卜賽人,雖然他們有相同的特征和行為舉止,但是不能稱其為共同體,而以猶太復國主義的行為取向所形成的猶太人階層或聯盟則可以叫做猶太人共同體,兩者的不同之處在于后者彼此以對方作為自己舉止的取向并謀求彼此之間的一種社會關系,并于同時促成了伙伴之間的認同和周圍環境的反饋。
因此,共同體不僅以共同屬性為基礎,還表現為其成員對其情感上的傾向性和歸屬感。作為外在特征的同質性,或者指涉地緣、或者以文化、意識形態、語言、宗教、種族、政治、經濟、職業等社會因素為表現,使共同體保持其獨立的內在資質并具備與外部社會交涉的能力;作為內在精神維系紐帶的情感傾向性,使成員間彼此認同而形成了共同的利益、共同的信仰、共同的情感及共同的追求。于是,共同體便具有了雙重的性質和功能——既具有利益驅動,又具有精神激勵。
然而,隨著世界的發展,不論社會關系典型地體現為哪種類型(共同體化或社會化),卻如韋伯所言,“大多數的社會關系都部分地具有共同體化的性質,部分地具有社會化的性質。任何一種哪怕是目的合乎理性地或冷靜地建立的和有的放矢的社會關系,都能促成一些超出隨意選擇的目的的感情價值。反之亦然,一種其通常的意向是共同體化的社會關系,也可能為所有的或若干參加者完全地或部分地以目的合乎理性為取向”。[德]馬克斯.韋伯.經濟與社會.(上卷)[M].林榮遠,譯.商務印書館,1997:71.與此論述相印證的是,就目前實例所給予我們的一般印象而言,共同體已發展成為一個具有普遍意義的概念,似乎任何一種聚合,只要能找出得以連接的共同性,其所形成的社會關系我們都可稱其為共同體。者說明共同體這一概念已經失去了與社會這一概念的二元對立,現代社會的組織化在使社會的法理特征日益明顯的情況下并未丟棄共同體的禮俗,價值的情感傾向性能夠與協議選擇的目的理性并行而不悖。因此,隨著結合因素或者同質性的增加,隨著情感和理性的交錯相融,從大處著眼,我們這個世界可以成為一個共同體;次之有國家、國際組織、種族共同體、宗教共同體等形式;微觀方面,行業聯盟、行會、社區、單位、家庭等亦是形成共同體的合適模型。如果對知識產權的認同和對知識產權精神的追求成為一個群體或社會的明顯特征和生活表現時,一個知識產權共同體就由此成就。
1.2 知識產權職業共同體
對于知識產權職業共同體的解釋也并不統一,我國有些學者把其解釋為知識產權職業群體;而筆者認為,根據上述共同體的闡釋,知識產權職業共同體就是當一個群體或社會以知識產權為其聯結紐帶或生活表現時,就可稱為知識產權職業共同體。
阿爾伯特·戴雪曾指出“當一個有20人的群體,或2000人,或20萬人的群體,為了共同的目標,以一種特定的方式把他們自己約束在一起行動時,他們便創立了一個團體。這個團體不是由法律虛構的,而是事物的本性使然。它不同于組成它的那些個人?!盵英]丹寧勛爵.法律的訓誡[M].楊百揆,劉庸安,丁健,譯.法律出版社,1999:174.由于知識產權制度從其產生、發展到變革,至今不過三四百年的歷史。知識產權制度是近代科學技術與商品經濟發展的產物。自1623年制定世界第一部專利法(《壟斷法》),1709年制定第一部著作權法(《為鼓勵知識創作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期之權利法》,即《安娜女王法令》),1857年法國制定第一部商標法(《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》),開啟了近代意義的知識產權制度。在此期間,以知識產權作為其聯結紐帶或生活表現的,主要是在文學、藝術、科學作品的創作者和傳播者之間;工業、農業、商業等產業領域中從事創造性活動的勞動者或者將其具有區別性的標識用于工商業活動的經營者。他們分別構成了著作權群體、專利權群體與商標權群體。彼此相互獨立、幾乎沒有交叉。且由于上述群體的活動幾乎都受制于政府的行政干預以及司法審查,而與國家行政機關以及司法機關共同構成了較分散的、最初形式的知識產權職業共同體,或者更準確地說是知識產權職業群體。
進入20世紀以后,知識產權法從草創走向成熟,并成為世界各國普遍推行的法律制度。在這一時期,人類社會生活發生了深刻的變化:現代科學技術的飛躍發展,對人類社會的知識生活與文化生活發生空前巨大的影響;現代商品經濟的高度發達,推動著新的國際經濟秩序與世界市場的形成。為了回應這一情勢的發展,各國立法者不得不“修綱變法”,著力于本國知識產權法律的變革。其中最典型的變革是傳統知識產權的保護范圍不斷擴大,且相互交叉。知識產權三大基本制度的界限也越發模糊,從而導致知識產權群體的范圍逐漸擴大;原先較分散的知識產權群體相互整合,密切聯系并且傳統知識產權領域內的群體與新興知識產權領域內的“新人”都越來越愿意以知識產權(intellectual property)這個概念作為其相互聯結的紐帶,且在世界經濟、科技文化、法律制度等領域內共同發出聲音。
需要指出的是,知識產權職業群體并非等同于知識產權職業共同體或會自然過渡到知識產權職業共同體。德國著名社會學家馬克斯·韋伯就曾提出過,“透過任何一項事業的表象,可以在其背后發現有一種無形的、支撐這一事業的時代精神力量;這種以社會精神氣質為表現的時代精神,與特定社會文化背景有著某種內在的淵源關系;在一定條件下,這種精神力量決定著這項事業的成敗”。蘇國勛.理性化及其限制——韋伯思想引論[M].上海人民出版社,1988:2.盡管知識產權職業者有著因職業而生的共同性,但也只有在這一群體能夠折射出一種無形的、支撐著這一群體所從事的知識產權事業的共同精神時,它才能夠被稱為知識產權職業共同體。
由于知識產權文化是一種有包容性、開放性和多維性的法律文化,是一種具有個人本位、自由精神、理性追求的私法文化。中西方在接受知識產權法律的過程中雖然立法風格各異,但“崇尚創新精神、尊重知識產權”應成為這個時代知識產權職業共同體的精神內涵。因此,是否具有“崇尚創新精神、推動知識進步”的內涵是判斷社會中是否已出現了知識產權職業共同體的關鍵標準,也是這一群體能否擔當得起知識產權捍衛者之責的關鍵因素。
1.3 知識產權職業
知識產權職業共同體畢竟是一個想象的共同體,它需要在條件具備時使人自然地萌生對它的感覺和意向,必須由所有的法律職業者在行為取向和精神氣質都具有共同性時才能形成一種想象的氛圍和氣勢,其中這種共同的行為取向和精神氣質就是法律職業的真諦。因此,正確地理解知識產權職業是形成和構建知識產權職業共同體的前提。
1.3.1 職業
判斷一個群體是否形成了一種職業必須考慮現代社會的職業標準。社會學家認為給職業下一個定義很困難,但是在這一點上似乎已達成共識,即職業是社會分工的產物,現代職業的起源并不在于古代社會,而在于中世紀的大學和行會。J.A.Crook,Legal Advocacy in the Rome World[M].New York:Cornell University Press,1955:41-42.路易斯·L布蘭代斯則用三個標準來看待一個職業:首先,職業是指相稱的知識者有預先必要的訓練、涉及不同于純粹技術的知識和一定程度的學問;其次,職業是指職業者主要為他人而不是為個人而從事這一活動;最后,職業是金錢報酬的數額不是職業者成功的既定標準。[美]F·雷蒙德.馬克斯,柯克.萊斯溫,巴巴拉·等.律師、公眾和職業責任[M].舒國瀅,等,譯.北京:中國政法大學出版社,1989:23-24.
現代的職業標準遵循如下一定的尺度:它是一個專職的工作,并且如果人們以此謀生,則它就是他們主要的生活來源;它是一種使命,暗含著對所定標準的期待;它有一個組織,并因此引發職業的團結一致;它是特別教育的目標,這種教育導致所接受的標準被組織所證明;它有與社會利益相關的倫理準則;在其活動領域它有著獨占或是壟斷。J.A.Crook,Legal Advocacy in the Rome World[M].New York:Cornell University Press,1955:41-42.簡而言之,所謂職業,有這樣五個特征:①專職并作為謀生手段;②承載者公益服務(具有利他性、義務性)并有相關的倫理準則;③職業者經過教育和訓練具有一定的技能和學識;④具有組織性;⑤可形成壟斷。
1.3.2 知識產權職業
如果把以上對職業內涵的分析適用于知識產權領域,則可以把知識產權職業理解為這樣一種特定職業:其職業者專門從事知識產權事務并以之為謀生手段,職業以實現創新為其公益指向,具有自治性組織并形成壟斷,職業者受過專門的知識產權專業訓練,具有嫻熟的知識產權技能與嚴格的知識產權職業倫理。相應的,在專業上有資格用一定權力從事知識產權事務的人員為知識產權職業者。
在不同的國家,由于其知識產權職業形成的歷史及現狀不同,使得知識產權職業的范圍或種類也有差異。但經過近百年的以西方國家為主導的國際知識產權秩序的建立后,伴隨著發展中國家紛紛加入到該國際知識產權秩序中(雖然大多數是被迫的),如今的知識產權職業(intellectual property right profession)已趨向一致。一般分為四類:一是“保護主體”,如政府、司法機關等;二是“創新主體”如企業、研發人員等;三是“教育宣傳主體”,如高校、政府相關宣傳部門等;四是“中介主體”,如知識產權中介代理機構的知識產權代理人。
2 知識產權保護主體
中國入世以來,從6C案件、摩托車專利權案等我們可以看出知識產權保護問題在我國凸顯。我國雖然已于2008年頒布實施了《國家知識產權戰略綱要》,但正如過去二十年來我國頒布實施的一系列的知識產權法律法規以及相關政策一樣,其產生的社會反響以及實施情況并不樂觀。所以,我們僅就制定法本身去找我國知識產權保護主體的缺失只能是故步自封,只有跳出制定法,去探索其深層次的原因才能真正解答相關的問題,從而提出對應之策。
2.1 知識產權發展
經歷了從國家利益至上到尊重個人私權再到如今的在尊重私權的基礎上協調私權與公共利益。但在我國,由于知識產權是舶來之物,國內長期缺乏私權意思與制度土壤,所以,要求我國的知識產權保護主體在短時間內從意識到具體措施都重視知識產權保護實屬困難。
知識產權的發源地——英國,其知識產權產生于封建社會的特權。而在17—19世紀,由于正是西方自由資本主義時期,而自由資本主義時期的哲學基礎恰恰是個人主義。首先,作為一種政治哲學,它是資產階級反對封建特權和神權的思想武器,它強調有限權力的政府,強調個人的民主和自由權利,從而為知識產權這種私的權利的產生提供了階級基礎。其次,個人主義作為一種經濟制度,它主張私有神圣,所有權絕對和自由市場經濟,要求保護個人私有財產,這為現代意義的知識產權保護創作者個人的智力創作成果提供了經濟基礎。最后,個人主義強調個人是目的,維護人格獨立和個人的尊嚴。這樣智力成果的創作人就擺脫了封建社會的對人和物的依賴,獲得了人格的獨立。所以說,個人主義是私的性質,知識產權產生的政治、經濟、價值基礎。
而反觀我國,雖然有學者認為:“北宋代歷史著述《東都事略》在初本目錄頁上附有一方牌記,上書‘眉山程舍人宅刊行,已申上司,不許覆板’字樣,這是迄今發現我國最早的印刷出版專有權保護的一個例證?!眳菨h東.知識產權法[M].北京:中國政法大學出版社,2004:23.但由于我國重農抑商的傳統,我國并沒有出現專門從事印刷職業的版權人,國家也未將版權人的權益入法。正如哈佛大學法學教授安守廉在論及中國版權歷史時卻說:“從中國至今人們知識產權意識淡薄的事實,可推知中國自古就未曾有過知識產權(尤其是版權)的保護。中國古代有過的,僅僅是帝國控制觀念傳播的努力,絕不能把這當作版權來對待。”[美]威廉·費歇爾.知識產權理論,中國知識產權評論(第I卷)[M].黃海峰,譯.北京:商務印書館,2002.李雨峰教授也認為:“在特權出著作時期,各國皇室給予保護的對象包括祈禱之書、學校用書、歷書、預言之書、圣經等,只有經過當局批準的作品才受到保護。這種通過作品內容來界定著作權保護對象的方法反映了皇室控制輿論維護帝國意識形態的企圖?!钡z憾的是,由于我國的皇權威懾、文人的依附性、商人的財產的非獨立性導致我國沒有出現西方文明的“個人獨立與自由、個人權利保護意識”。直到20世紀80年代,我國才出現了第一部保護私權的《民法通則》,90年代制訂了第一部具有現代意義的,但還殘留國家控制色彩的“三大知識產權法”。即使在我國加入WTO之后,為了信守承諾,在西方國家的壓力下修改了我國的“三大知識產權法”,但正如徐國棟先生所說:“私權與平等相呼應,而平等問題不是民法私法能解決的問題,而是憲法問題。所以,西方國家均在憲法中尤其呼吁人人平等,而在民法中卻很少出現平等二字。而較之于我國,卻相反,平等系民法主要詞匯,但鮮出現在憲法中,故導致我國雖有私權法(包括知識產權法),但卻無周延的私權保護意識與制度?!?/p>
正如筆者于2012年10月28日對四川省知識產權局法制處范處長進行專訪時,他稱自己是“拓荒者”,并認為“知識產權工作無論在政府還是在企事業單位,工作都困難很多:第一,全社會知識產權意識淡薄。第二,領導(主要指知識產權局上級主管部門以及各地方基層領導)不重視。表現在行政編制上,往往是將知識產權局與科技局安排在一起,在科技局掛個科的牌子,或者連科的機構都沒有。第三,政府機構的知識產權人員嚴重匱乏,特別是基層單位,可能連一個專門知識產權的工作人員都沒有,往往由其他部門的工作人員兼職知識產權工作?!?/p>
2.2 從知識產權職業共同體角度完善保護主體的建議
第一,不應僅要求知識產權直接的保護部門重視知識產權保護,也不僅僅是在知識產權保護活動月里的宣傳口號里提到“重視知識產權保護”字眼。正如我國知識產權制度的產生歷史見證的是一種“自上而下”式的保護模式一樣,首先應當提高政府領導人的知識產權保護意識。比如,自從四川省政府成立了“知識產權工作領導小組”,并由副省長兼任該領導小組組長以來,四川省知識產權保護需要協調相關政府以及非政府機構都便捷了許多,也大大提高了四川省知識產權保護的效率。
第二,政府領導人重視知識產權保護也不能僅僅停留在某個領導人的一時之舉,應當成為一項制度,具體落實有關知識產權保護的機構設置:由于知識產權保護關涉到幾十個政府與非政府機構,所以這種設置不僅僅體現在各機構內部的設置,以防“政出多門”,更關鍵的是建立一個高層次的,具有統一協調知識產權各保護部門的總機構,并設置相應的編制,以及財政支出和人員配置。
第三,可以適時考慮整合知識產權管理資源,組建國家知識產權部。我國知識產權已經發展到一定的規模,而知識產權是無形財產權,其獨特的管理規律往往涉及眾多領域和部門的行業。同時為了適應經濟全球化與知識產權國際化的趨勢,我國需要和其他國家及國際組織交往,對一些重大而敏感的問題做出快速反應。政府需要整合全國的知識產權管理資源,將國家知識產權局(實為專利局)、商標局、版權局合并,組建一個統一、權威、高效的國家知識產權部。
3 創新主體
作為創新體系的重要組成部分,知識產權制度通過賦予創造主體一定時期的專有權產生壟斷(monopoly)利潤發揮激勵創造、促進創新的效用。我國創新主體的創新意識與成果的提高也與國家的政策與措施息息相關。正如日本技術水平的快速提升舉世矚目,其巧妙的知識產權政策功不可沒。
根據該表可以看出,日本是通過技術引進吸收再創新實現趕超。一方面日本重視引進技術成果的本土化,比如,為提高本國自主創新能力,日本參照美國經驗,審查時都注重發明專利的質量;另一方面,政府的干預扶持起到了關鍵作用,且通過政企合作以實現日本的技術創新與技術產業化。
我國經歷了二十多年的技術進步與積累,也步入了獲取自主知識產權的歷史階段。為此,總結日本經驗,我國可以一方面加強政府的扶持。不僅僅扶持重點行業的大型企業,成為創新主體;也要重視中小企業的技術創新。應讓技術型、生產型企業在國家政策的普遍惠澤下,走出制造、仿造的套路,從而實現企業技術穩步與持續創新;另一方面,強化企業和大學、科研機構的知識產權意識,專司管理,將專利申請量和技術轉化率作為績效考核的標準之一,增強相關主體進行技術創新和轉移的能力。張真真,林曉言.知識產權保護與技術創新路徑的國際保護[J].中國軟科學,2006(11):22.
4 教育宣傳主體
觀念創新是科技創新的基礎。由于我國普遍存在知識產權保護觀念模糊和意識淡薄的現狀。而我國現有的知識產權宣傳主要依靠政府在特定時期(比如每年的知識產權宣傳活動月)以類似“運動”的方式進行知識產權保護的宣傳活動,其收效甚微。另外,知識產權教育主要依靠高校開設的知識產權法課程(該課程非公共教育類課程,往往只有法學專業學生才能學習),以及較高層次(比如碩士、博士)的知識產權人才培養模式以實現我國知識產權人才培養的主要模式。在此模式下,并不能短時間內改變我國國民知識產權意識淡薄的觀念??梢詤⒄杖毡?,比如,日本從小學教育開始就灌輸知識產權保護意識,告知小學生購買盜版行為的危害性,讓學生從生活中就潛移默化地尊重知識。另外,根據我國高校大學課程里的公共課是任何專業的學生都必須學習的課程,且所占課時接近四年大學所有學時的三分之一??梢栽诠舱n里增加知識產權保護的知識。讓不同專業領域的學生都知道什么是知識產權以及如何保護知識產權,從而有助于全民提高知識產權保護意識。
5 中介主體
中介主體,因其靈活性與專業性,往往起到知識產權保護承上啟下的功能。特別是上述的知識產權保護主體與創新主體,其相關工作與職能都能借助中介主體進行推動。所以,一方面,國家應當立法,進一步規范和完善中介主體職業的規范化;另一方面,國家也可以設置中介機構工作人員的考評制度,通過崗位津貼等方式,鼓勵中介機構提高專業素養與規范意識。
綜上,知識產權職業共同體的開放性,筆者總結的這四種類別主體各有其職能分工,但都不是涇渭分明。知識產權職業共同體的建議與發展一方面離不開全社會對知識產權保護的意識提高,對知識產權職業人員的尊重與關懷;另一方面知識產權職業共同體應當通力協作。政府部門之間應減少壁壘;同時政府應適度放下姿態,從“管理者”走向“服務者”;各“私權主體”在既保持自身獨立性的前提下,也應為了共同體的建設,兼顧知識產權發展的共同利益,通力合作,以期知識產權共同體能夠真正發揮推動知識產權保護的作用。
參考文獻:
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