論氣味標識的法律保護

辛野　吳東霖

摘 要：在發達國家和地區的經濟活動中，氣味標識被認可成為一種非傳統商標并被納入到商標法保護的范圍。但對于市場經濟飛速發展的我國能否將氣味標識作為一種非傳統商標予以保護尚值得探討。在《商標法》保護存在困難的情況下，《反不正當競爭法》則可以為其提供排他性的保護。

關鍵詞：氣味標識；非傳統商標；不正當競爭

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）29-0144-02

現如今，商業活動的發展出乎很多人的意料，在商標領域很大程度上打破了舊有的格局，商標法的第三次修改更加引人注目，其中一個很重要的問題是非傳統商標的可注冊性問題。我國現行商標法保護的對象僅為文字、圖形、字母、數字、顏色和三維組合等可視性標志，但是在商標領域，隨著一些聲音、氣味、味覺、動態等非傳統商業標識的出現，問題油然而生。這些非傳統商標的很多問題沒有法律去規定，因而在社會實踐中存在著問題，亟待法律明確。非傳統商標同傳統商標一樣，具有在商標法上獲得保護的條件。雖然我國現行商標法將商標的范圍嚴格限定在可視性的范圍之內，但是可視性在學理上并不是商標的必備構成要件之一?！渡虡朔ㄐ抻啿莅刚髑笠庖姼濉穼⒙曇艏{入商標法保護，表明我國商標法在保護客體范圍上呈現出擴張的趨勢，但這種態勢亦是漸進的。同樣作為非傳統商業標示的氣味仍然被排除在外，因此，對其可注冊性具有討論的意義。

一、Clarke案簡介

Clarke案是美國的首個保護氣味商標的案例。Celia Clarke 申請將其在裁縫線及繡花線上的雞蛋花香申請注冊為商標，未被獲準注冊。Clarke 起訴TTAB，訴稱該氣味是一種“具有強烈感覺的、新鮮的、花朵似的、容易引起注意的花香?！睂彶槿藛T的抗辯理由則是該氣味無法區分申請人與其他人產品之間的差異，難以達到區分商品或服務的目的。最終，法院判決撤銷TTAB拒絕注冊的決定。法官認為氣味標識是否可以注冊為商標的重點并非是討論具有某種氣味或香味的產品之間的區別之處。Clarke夫人所使用的獨特香味足以區分其商品和服務。因而該氣味可以作為商標得以注冊。

具體而言，一種商業標識若要被認定為商標，進而受到保護，那么首先需要符合如下兩個特征：一是顯著性；二是非功能性。本案中，Clarke夫人獨特的氣味標識具有識別性的特征是顯而易見的。一個具有正常嗅覺的人是可以分辨出很多種的氣味的。雖然很多種稀松平常的氣味人們習以為常，當被用于商品標識時由于過于普通而難以顯著的區分商品和服務，但是正如傳統可視性商標一樣，這種氣味也可以通過長期使用而得到公眾的認可，該種氣味因使用獲得第二含義而具有顯著性，同樣達到了商標的目的。全國喜來登連鎖酒店的一種名為“open sky”的統一香味就是一個很好的例證。從非功能性角度而言，花香和縫紉線沒有必然的聯系，傳統上市場中銷售的縫紉線也沒有氣味，Clarke夫人這種對于香氣的使用是一種希望將氣味同產品相聯系的手段。而并非縫紉線這種商品本身因其功能所附屬的。因此，雞蛋花香可以被Clarke夫人申請作為商標在縫紉線這種商品上使用。

二、國外對氣味標識的立法例

1.予以注冊商標保護

非傳統商標在國際條約中具有法律保護的依據，Trips協議第15條在可保護客體中明確規定了“任何標記或標記的組合，只要能夠將一企業的貨物和服務區別于其他企業的貨物或服務，即能夠構成商標”。雖然Trips協議并未對標識的可視性元素作強制性規定，將可視性劃歸各國自由決定的范疇，但是作為注冊條件，締約方可以要求符號是從視覺上能夠辨認的。這與我國現行商標法是相符的。

2006年WIPO通過了《新加坡條約》，明確承認了非傳統類型商標。條約規定只要是能夠起到區分商品和服務來源的標識，都有可能獲得商標注冊保護。

在美國的《蘭哈姆法案》第45條中對于商標進行了定義，“商標可以是任何文字、名稱、符號、圖形或者其組合，它是生產者或商人為表彰自己的商品或服務的來源并與他人生產或銷售相區分，即使這種來源是不明確的。”

歐盟商標法第4條規定：“商標可由任何可以通過圖樣表示的標識構成，包括文字、名稱、設計、字母、數字、商標外形包裝，只要該標識可以將商品或服務與他人的商品或服務相區別?！?/p>

綜上不難看出，這些國家或地區對商標的定義側重于商標的本質屬性，而不在于其類型的列舉。只要是能夠達到區別產品與服務的目的，標識即可注冊成為商標，這體現了立法的開放式態度，當然這和其所依賴的發達的經濟體也不無關系。

2.不予以注冊成為商標

雖然一些國家和地區都將氣味標識納入到商標法保護的范圍之內，但是亦有國家或地區如日本、俄羅斯以及我國臺灣地區等仍未將氣味標識納入到商標法保護范圍之內。日本商標法第2條規定：“本法所稱商標，是指文字、圖形、符號或立體的形狀及其組合，以及其與色彩的組合。俄羅斯商標法第5條規定：“文字的、圖形的、立體的以及其他標志或其組合，可以作為商標注冊；商標可以任何顏色或顏色組合注冊?！蔽覈_灣地區商標法第5條規定：“商標可以由文字、圖形、記號、顏色、聲音、三維標志或以上要素之組合構成。”可見上述國家或地區的立法采用了和我國相似的語言表述，在列舉商標的構成要素類型上基本恪守可視性標準，且采保守態度，未出現兜底字眼。即便是我國臺灣地區商標法承認了非傳統商標，但是也僅增列了聲音，而未覆蓋氣味這一類型。

三、我國對于氣味標示應采取的路徑

1.《商標法》保護存在障礙

商標的可視性是一個非常重要的因素，視覺是我們感知外部世界最重要的渠道，大部分信息我們都是通過視覺來接收的，圖像相對于氣味因子來說更加穩定，更能夠使得人們形成客觀的共識。吳漢東老師在其著述里指出非視覺“標識”在實際中很少使用，并且保護起來很困難。氣味標識若想獲得商標法保護存在如下幾個難題。

首先是來自于外界的影響。氣味商標的感知完全依賴于人的嗅覺，不易于制定統一的標準來衡量。如果各種氣味進行混合或者氣味的載體發生化學反應，那么氣味可能就會發生變化。

其次是來自于消費者的混淆。若要保護氣味商標，那么就要使得消費者能夠從中受益。那么尋找一個特定氣味商標的顧客必須能夠十分準確地描述這種商品或服務商標的氣味。而嗅覺的主觀性極強，即使氣味商標真的是獨一無二，那么不同的人對同一種氣味的描述也是不盡相同的。

再次是氣味商標不同于傳統的可視性商標，無法通過廣告宣傳來獲得顯著性。電視媒體網絡之所以給人們留下深刻印象，是因為其對于視覺和聽覺的刺激。因為廣告所宣揚的都是可視性的。如上面案例中雞蛋花香味被用在了縫紉線上，但是這種氣味標識卻不能夠通過廣告進行宣傳。

最后氣味究竟會不會枯竭，也是一個關鍵性的問題，傳統可視性商標因創作元素的無窮而不存在這一問題。人類的嗅覺可以感知的氣味種類是有限的，如果允許氣味商標注冊，意味著商家可以獨占某種氣味，這樣很多潛在的競爭者無法進入市場，又是否會限制市場的發展。在傳統商標中，為了保護自身的注冊商標，往往注冊可能造成混淆的相似商標構成集團商標，那么氣味商標是否允許此種情況的發生，注冊可能造成混淆的相似氣味，同樣值得深究。

2.《反不正當競爭法》提供排他性保護

既然在我國環境下，商標法暫時不適宜將氣味標識納入到其保護范圍之內，但這并不意味著氣味標示得不到任何法律的保護。氣味作為一種標識，如果是其使用者自身開發研制，那么其不同于一般的自然存在的氣味，那么其具有顯著性，能夠區分其商品或服務的來源；如果是使用者將自然存在的氣味與其商品或服務相聯系，經過一段時間的時候之后，獲得了顯著性，那么其同樣能夠區分商品或服務的來源。這樣，這種氣味就成為一種標識，人們在聞到這種氣味之后能夠聯想到該商品或服務。如果此時有不法行為人同樣將該氣味使用于同種或類似的商品或服務，造成了商品或服務混淆以及消費者誤認，進而致使市場秩序混亂。這是一種不正當的競爭行為，誠實的生產者和經營者應當提供更加優異的產品或服務達到開拓市場的目的，不會使用這種依靠商品或服務混淆和致使消費者誤認的手段達到競爭目的。這是對正當競爭行為的一種違反和侵害。

我國現行《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為的界定散見于第二章第5條至第15條的十一種不正當競爭行為，缺乏兜底性的一般性條款。而氣味標識的仿制或冒用行為又不在該十一種不正當競爭行為范圍之內。但是《反不正當競爭法》的立法目的為打擊凡是在競爭過程中，采用虛假、欺詐、損人利己的且損害其他經營者合法權益、擾亂社會經濟秩序的不正當競爭，侵犯氣味標識顯然屬于其應當規制的范圍。因此，應當對該法第2條第2款之規定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”做目的解釋，凡是損害其他經營者的合法權益、擾亂社會經濟秩序的行為，包括反不正當競爭法所明確規定的和未明確的，均可以適用反不正當競爭法規制，以保護當事人的合法權益和維護正常的市場經濟秩序。

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（責任編輯：田 苗）