ITPP商標間接侵權司法判例分析

葉銘敏

摘 要：對檢索出的近幾年有關網絡交易平臺提供商（Internet Trade Platform Provider，簡稱ITPP，本文所研究的是ITPP中的C2C類型）商標間接侵權的國內案例進行分析后得出我國司法對網絡交易平臺提供商商標間接侵權這一問題的處理所存在的問題（防止重復侵權、初步侵權證據）并對問題的解決提出了對策：一是當IPP按照侵權投訴通知的要求刪除侵權信息后，應當采取措施防止該侵權賣家再次實施侵權行為；二是初步證據只要能夠證明相關商品信息有侵權的嫌疑即可。

關鍵詞：ITPP；重復侵權；初步侵權證據

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）29-0127-02

一、案例概覽

筆者將檢索到的近年來有關ITPP商標間接侵權的案件進行整合后，按被告、判決主要理由、判決結果排序如下。①

淘寶、杜某 未制止重復侵權 幫助侵權

淘寶、王某 已盡合理義務 不侵權

淘寶、錢某 未制止重復侵權 共同侵權

淘寶、徐某 已盡合理注意義務 不侵權

淘寶 是否侵權未確定 不侵權

淘寶、陳某 已盡相關義務 不侵權

易趣、陳某 已盡合理注意義務 不侵權

易趣 已盡謹慎義務 不侵權

二、案例分析

從判決理由角度可以將案件分為以下三類：一是大多數案件中法院最終都判決ITPP不侵權。此類案件中商標權人或利害關系人發現網絡交易平臺上出現侵犯其商標權的商品時，采取公正等證據保全措施來證明網絡交易平臺上有侵犯其商標權的行為發生。同時，會向ITPP發出投訴通知，要求刪除或保留相關侵權鏈接，提供侵權賣家真實信息等。法院在此類案件中認為ITPP在網絡交易中已盡合理義務（或合理注意義務、事前審查和事后補救義務），主觀上沒有幫助或縱容侵權行為的故意，因此判決ITPP不對發生在其平臺上的第三方商標侵權行為承擔責任。二是有些案件，原告只將ITPP列為單獨被告，法院以沒有證據證明賣家是否侵權或ITPP已盡謹慎義務為由判決其不侵權。三是此類案件中，原告向被告發出投訴通知后，被告刪除了侵權信息。然而原告之后又發現侵權信息出現，再次發出投訴通知。法院認為此時ITPP沒有盡到制止重復侵權的義務，判決其承擔共同侵權或幫助侵權的責任。

從義務角度分析，法院認為ITPP對于商標侵權行為應當負有如下義務：在網絡賣家注冊時，應當形式審查其身份；制定合理的交易規則，并置于明顯位置，告知賣家不可從事侵犯他人商標權的行為；在收到投訴通知后，要及時刪除侵權信息，并向權利人透露侵權賣家身份信息；采取合理措施，防止侵權行為再次發生。

雖然，法院的判決理由以及對義務的設定都具有合理性，但是仍然沒有一個統一的判斷標準。同時，對于原告提出的某些理由，法院沒有給予正面回應。筆者試圖通過對典型案例的分析來揭示這些仍然沒有解決的問題。

三、典型案例

（一）E·LAND訴淘寶案②

E·LAND（上海）時裝貿易有限公司是某商標的被授權許可使用人。其生產的小熊維尼等品牌服裝擁有很高的認知度，曾獲得2009年度上海著名品牌稱號。被告錢某以某淘寶賣家身份在平臺上銷售的服裝中使用了小熊維尼等商標，侵犯了原告享有的注冊商標專用權。原告通過公證方式購買被告的產品并鑒定后認為該產品并非原告生產和銷售。根據錢某在淘寶網上的記錄，假冒產品的庫存有117件，已售5件，單價為58元人民幣。從2009年6月開始，原告6次向淘寶公司致函，向其說明錢某的侵權行為，要求其刪除相關侵權商品信息。淘寶公司按原告致函內容刪除了侵權信息，但并未對錢某屢次侵權行為采取進一步措施。

法院認為：網絡平臺提供者接到侵權通知后及時刪除疑似侵權信息是其免于承擔賠償責任的必要條件，但并非是充分條件。在6次有效投訴的情況下，淘寶公司應當知道錢某利用其網絡交易平臺銷售侵權商品，但淘寶公司對此未采取必要措施來制止侵權，錢某仍可不受限制地發布侵權商品信息。淘寶公司知道錢某利用其網絡服務實施商標侵權行為，僅采取沒有治本作用的刪除鏈接的措施，也即未能采取必要措施防止侵權行為再次發生，對侵權行為的發生置若罔聞，其主觀上存在故意，客觀上為錢某實施侵權行為提供幫助，與錢某構成共同侵權，應當與其承擔連帶責任。

（二）Puma訴淘寶案①

Puma公司認為：其三次致函淘寶，指出包括陳某在內的網絡賣家涉嫌侵權并要求刪除相關信息，但淘寶沒有及時刪除，違反了及時補救義務。同時主張其產品不在網絡交易平臺進行銷售的經營政策以及其鞋類商品的單價均在300元以上。由于原告發現淘寶網上的網絡賣家發布了Puma鞋類、服裝類及包類產品宣傳廣告，其中鞋類產品的單價均低于300元，認為這些產品都是假冒其注冊商標的產品，這些網絡賣家構成侵權，淘寶幫助其侵權。

法院認為：只有商標權人提供侵權網址、侵權賣家等并提交相應的初步證據后，淘寶才有義務刪除相關信息。原告雖然指出包括陳某在內的網絡賣家侵權，但其三次致函都沒有提交侵權初步證據，而且在淘寶要求其提交相關證據的情況下未能及時提交，在此情況下淘寶未刪除指定的信息并沒有違反事后補救義務。在這些網絡賣家沒有作為本案被告參加訴訟并與原告就其提出的指控進行抗辯的情況下，本院在程序上無法對他們做出是否構成侵權的認定。因此，原告主張淘寶幫助這些網絡賣家侵權不能成立。

從法院觀點可以看出，其并沒有對原告提出的主張進行正面地回答。

四、問題分析

通過上述分析，可以得出我國司法對ITPP商標間接侵權這一問題的處理還存在一些問題。表面上看，通知——刪除義務似乎沒有什么可以多探討的問題。然而，法院在判決時遇到了與通知——刪除義務有關的新問題。這些問題在立法中沒有體現，但對ITPP的過錯認定和責任承擔影響重大。筆者在此主要分析以下兩個問題：為防止重復侵權應當采取何種程度的措施？價格等是否能成為判定網上商品是否侵權的考慮因素，即何為初步證據？

對于第一個問題，筆者認為當ITPP按照侵權投訴通知的要求刪除侵權信息后，應當采取措施防止該侵權賣家再次實施侵權行為。措施的設定要對提供服務的類型、技術成本、技術可行性、侵權嚴重程度等進行綜合的考慮。措施制定的目的不是不留余地地把侵權賣家直接驅逐出網絡交易平臺，而是要達到對侵權賣家進行教育的目的，讓其意識到其行為的性質，保證以后不再實施侵權行為。雖然對于商標權利人來說最對其有利的做法就是剝奪侵權賣家的經營資格，但這樣做就使得該賣家今后無法在網絡交易平臺上從事交易。因為將其賬號凍結或注銷后，就無法在該平臺上使用同一身份證件再注冊一個賬號，等同于永遠剝奪了他的網絡經營者資格，消費者也可能失去了從賣家處獲得價廉物美商品的機會。

筆者認為ITPP可以采用以下兩套措施來預防重復侵權的發生：一是內部管理法：每當賣家實施一次商標侵權行為后，按照侵權行為的嚴重程度，例如庫存、銷量，給予其記錄一定的積分。當積分達到規定數值時就要凍結乃至注銷其賬號。二是公開處罰法：根據侵權行為的嚴重程度給予網絡賣家相應的處罰。按懲罰力度從低到高排序，可分為：公開警告、降低信用度、凍結賬戶限制商品信息發布、注銷賬號。實施這樣的處罰雖然不能完全制止侵權行為的發生，但通過給予相應的處罰使得網絡大眾知道該賣家實施了侵害他人權利的行為，會引起平臺用戶對其進行監督的效果。這在無形中也會給侵權賣家造成壓力，讓其認識到自己行為的違法性，從而放棄再次實施侵權行為的意圖。通過采取內外兩套措施可以大大地增加用戶再次侵權的難度，從而達到減少侵權事件發生的目的。

對于第二個問題，筆者認為初步證據只要能夠證明相關商品信息有侵權的嫌疑即可。初步證據的效力低于在訴訟中法院所認定證據的效力。權利人通過公證方式購買的商品、賣家的自認、消費者的評價都可以作為構成初步侵權的證據。權利人單方面申明其商品不通過網絡交易平臺進行銷售不能構成初步的侵權證據，而對于價格因素應當區分不同情況考慮。具體而言：一是商標權人有權禁止他人從事可能發生與其商標混淆的經營活動，但是這樣的禁止權不是無限制的，不能阻礙他人對自己享有物權的商品進行處分。當商品通過合法途徑售出后，商標權利人就無法對他人在銷售該商品過程中運用其商標進行合理的宣傳。因此，除非有其他證據予以輔助，例如：在德國L'Oreal V. eBay案②中，原告聲稱不生產某型號的香水，法院認為被告僅刪除原告侵權通知中所列侵權信息不能算是盡到應盡的義務，單憑相關商品不在網絡進行銷售不能構成初步侵權的證據。二是價格因素能否成為構成初步侵權的證據應當區分不同情況考慮。當出售的商品在市場中具有普遍性的價格時，價格因素能夠成為構成初步侵權的證據。例如Rolex手表，普通大眾都知道其價格不菲。如果交易平臺上有商家將價格定位幾百元甚至更低的話，那肯定是假冒的Rolex手表。因為一個理性的商人不會做對其利益產生巨大損害的生意。當出售的商品價格在市場中幅度范圍較大時，由于各種款式、季節、倉儲等原因，賣家可能會設定較低的價格。此時，價格因素就不能夠成為構成初步侵權的證據。