不作為犯罪若干問題探析

江南

摘 要：所謂不作為犯罪，是指行為人負有刑法上規定的特定義務，能夠履行而沒有履行，造成刑法上規定了法定刑后果的犯罪形態。通過對比國內外立法規定以及我國的國情，認為重大道德義務應當作為不作為犯罪的來源之一；通過案例分析，認為不作為犯罪的認定過程中存在“緊急情況無法律”的情形。

關鍵詞：不作為；犯罪；義務來源；道德義務；義務沖突

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0137-02

在刑法的歷史發展長河中，一直秉持著“無行為則無犯罪”的刑法格言。可以看出行為在犯罪構成中具有極其重要的意義。而不作為相對于作為而言是一種特殊的行為，它存在的特殊性不但豐富了法學理論，也促進了行為犯罪理論發展的完善。因此，不作為犯罪一直是刑法領域研究的重點。本文擬對不作為犯罪的概念、構成條件、義務來源進行分析，并針對不作為犯罪的若干問題進行探討。

一、不作為犯罪的概念

由于不作為犯罪是與作為犯罪相對應的概念，所以，在對不作為犯罪做出規范性概念總結之前，首先要明確不作為犯罪和作為犯罪的區別方法。在理論上，曾有人將區別方法分為三類：[1]一是以實際實施犯罪的行為形態為標準來區分的方法。二是以通常情況下實現犯罪構成要件的犯罪行為形態為標準來區分的方法。這種區分方法是按照犯罪的一般表現形態把刑法條文上的各種犯罪區分為作為犯罪和不作為犯罪。三是以法規的規定形式為標準的區分方法。即，法律明文規定以作為的形式為其構成要件行為的，是作為犯，以不作為的形式為其構成要件的，是不作為犯。

筆者比較支持第一種區分標準。這種標準以實際實施的行為形態來探析不作為犯罪的內涵，針對具體的實施犯罪的形態來確定是否為不作為犯罪，具有明確、清楚的優點，加以法理學的基本原理得出的結論應該能夠使當事人及公眾信服。因此，筆者認為所謂不作為犯罪，是指當為而不為，即行為人負有刑法上規定的防止某種危害社會性的特定義務，能夠履行而沒有履行，刑法對其沒有履行的結果規定了法定刑的犯罪形態。

二、不作為犯罪的構成條件

（一）行為人有作為的義務

就真正不作為犯罪而言，不作為犯必須首先負有法律上規定的作為行為的義務例如遺棄罪中贍養老人、撫育孩子的義務，逃稅罪中的按照《稅法》的有關規定按時向國家繳納足額稅款的義務，等等。

就不真正不作為犯罪來說，本質上與真正不作為犯罪一樣，行為人一定違反了作為的義務，如果違反的只是道德上的標準問題，行為人只會遭到社會倫理的詬病而已。

（二）行為人有能力履行該義務

法律并不強人所難，試想如果行為人負有阻止可能出現的危害結果的義務，但是行為人的生理條件或是其他不可抗力的因素使他缺乏理論上需要的阻止危害結果發生的能力，而因為他在這種客觀條件下的不作為造成了事實上的危害后果，是不能構成不作為犯罪的。

（三）行為人沒有履行該義務行為

當行為人確定存在作為義務，而行為人也有足夠的能力履行這一作為義務去阻止可能發生的危害后果，但最終由于或主觀故意或其他原因沒有履行該義務，才有被認定為不作為犯罪的可能。

（四）行為人的不作為造成了嚴重的法律后果

無論是作為犯罪還是不作為犯罪，行為人的不作為都要滿足產生了危害社會的結果，依法應當負刑事責任的[2]的條件。如果行為人的不作為并沒有造成嚴重的后果就以不作為犯罪的刑罰對其進行處罰，難免造成刑罰的濫用，造成社會的不安。

三、不作為犯罪的義務來源

最為經典的當為三來源說。

（一）法律明文規定的義務

法律明文規定的義務，是指由法律、法令或各種行政法規規定的，并且最終由刑法加以認可的，行為人有能力履行而不履行此義務就要承擔法律責任的一種積極作為的義務[3]。作為這一義務來源的補充，一般認為法律規定的義務要真正成為不作為犯罪的義務來源，需符合兩個條件[4]：一是法律法規有明文規定；二是刑法將不履行該義務的行為規定為犯罪。

（二）職務或業務要求的作為義務

職務或業務要求的作為義務，是指從事某種特定職業或履行某種特定職務的行為主體，其職務或業務本身要求負有某種積極作為的義務。這種特定的作為義務要求是職業、職務管理條款或有關的規章制度中規定的，如果行為人違反了這種義務，使刑法所保護的社會關系受到損害或威脅，行為人就要負法律責任。

（三）先行行為引起的義務

先行行為引起的義務，是指由于行為人先前實施的行為，使某種合法權益處于遭受嚴重損害的危險狀態時，該行為人產生采取積極行為阻止危害結果發生的義務[5]。

隨著社會經濟的不斷進步，有學者提出將法律行為引起的義務作為不作為犯罪的義務來源之一，認為法律行為引起的義務主要是合同行為和無因管理兩種情況[6]。但有的學者并不贊同這一觀點，認為把自愿行為和合同行為看作不作為犯罪的義務來源值得商榷[4]。筆者認為，合同形式存在的義務大多數情況下是歸于經濟利益存在的，除此之外，合同法中對于合同雙方的義務、權利等均有較為全面和系統的規范，因此不建議將其歸于不作為犯罪義務來源之一。

四、不作為犯罪的相關爭議問題

（一）重大道德義務行為能否作為不作為犯罪的義務來源

近些年來，隨著中國經濟的迅猛發展，社會上出現了許多道德喪失的案件，人們在不斷反思自我的同時也使得重大道德義務是否應當成為不作為犯罪義務來源的問題受到法學界越來越多學者的關注，對此學界存在兩種觀點。肯定說認為道德義務不應成為我國刑法中不作為犯罪的義務來源，理由如下：“第一，把道德義務作為我國刑法中不作為犯罪的義務來源違背罪責自負的刑法原則……第二，把道德義務作為我國刑法中不作為犯罪的義務來源，混淆了道德義務與法律義務的界限……第三，法律是最低限度的道德，對人們的要求是最低限度的，而道德對人們的要求較高，法律要求人們去做的，道德往往也要求；道德要求人們去做的，法律不一定要求。”[4]另一種觀點是否定說。臺灣學者洪增福認為：“法令及契約雖無該作為義務之根據，但依習慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上誠實信用之原則而認為應發生一定之作為義務者，按不作為之反社會性，乃同吾人在一般社會生活上雖期待其實行行為然畢竟違反社會上一般人之期待，而不為行為，其不作為因系違反公共秩序及善良風俗，故視為違法。”[7]

筆者認為，重大道德義務應當成為不作為犯罪的義務來源之一，理由主要有以下幾點：一是國外已有類似立法例。例如《德國刑法典》第330條規定“除意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要，依當時情形又有可能，尤其對自己并無重大危險而且不違法其他重要義務，而不救助者，處一年以下自由刑或并科罰金。”除此之外，俄羅斯、奧地利、加拿大、西班牙、意大利等國的刑法典也有類似的規定。二是符合我國的國情。十一屆三中全會以來，市場經濟充分重視自由的氛圍使得公民的個人意識加強，公共意識逐漸減弱，無私奉獻、見義勇為等互幫互助的行為已屈指可數。筆者認為，僅僅從道德層面和輿論譴責上是很難改變這種現象的，如果能夠從法律的高度對這一問題進行規定，這種現象就能得到很好地遏制。三是在實踐中是可行的。從根本上來說，道德觀念是社會對于個人發揮制裁的作用，使得人們在合乎道德規范的形勢下行事，不同的只是這種制裁作用的約束力遠遠小于法律對人的強制性。因此，將一部分道德義務上升到法律的層面在實踐中是可行的。

當然，我們應當對于“重大”一詞作具體限制。筆者認為，首先，應當具備履行義務的必要，也就是說行為人必須要對受害人有行為的義務，并且危害程度的緊迫性要求行為人必須作為以進行救助；其次，行為人必須有可能履行救助受害人的義務，也就是通說中的“能為而不為”；再次，應當履行義務的行為人本身沒有受到危險的脅迫并且履行義務的行為不會使行為人違反其他的義務；最后，行為人未履行義務的行為必須造成了嚴重的后果，一般認為是指重傷、死亡后果或者對公私財產造成了特別嚴重的后果。

（二）法律上的作為義務與道德上的作為義務沖突的情形的解決

最近新浪網一條題為“女童與同伴落水遇險，其父先救別人孩子引熱議”的報道引發了關于法律上的作為義務與道德上的作為義務沖突時該如何認定當事人行為的熱烈討論。

我們首先贊揚這位父親的當機立斷與大無私，在關乎兩個孩子生命安全的幾秒鐘時間里做出了最正確的決定，真正做到了“魚和熊掌”的兼得。但在現實生活中卻經常出現因為選擇了道德上的義務導致了法律上的作為義務沒有實現的情況。筆者認為，我們應該運用辯證法的原理一分為二地看待這樣的沖突。一方面，我們要肯定行為人在道德層面上的高尚行為；另一方面，我們也不能忽略行為人對于法律上的作為義務不作為的行為。下面我們將對這一特殊問題進行深入分析。

對于一般的不真正不作為犯罪的法律責任判定，通常存在故意殺人和過失致人死亡兩種觀點。我們假定上述的案例中，由于父親先救其他孩子的行為，最終導致了自己孩子的死亡。從案例的情形分析，父親在先救助其他孩子之后存在著積極救助自己孩子的行為，這說明父親在主觀上并不希望也沒有放任可能出現的危害結果的發生，所以可以排除對于這位父親故意殺人罪名的指控。根據我國《刑法》第15條關于過失犯罪的規定，所謂犯罪過失，就是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者預見了可能發生的結果而輕信能夠避免的一種心理態度。根據案例的實際情況來看，這位父親應當預見了自己先救助其他孩子的行為可能會造成自己孩子生命安全產生危險的結果，但是或許是因為他主觀上輕信能夠避免這種危害結果的發生而導致了他先救助其他孩子，對于自己的孩子構成了救助的不作為，因此，構成過失致人死亡的罪名。

但在緊急情況下，法律是否還具有約束人們一般行為規范的作用呢？筆者認為，對于這樣一個案例，還需要進一步分析。這位父親積極救助其他孩子的行為是因為他認為自己的孩子離岸邊較近也就是說距離危害結果的發生還有一段時間，而救助另一個孩子則是迫在眉睫的。前面我們認為應當肯定這位父親在道德層面上的高尚行為，試想這樣一個道德水平高尚的人怎么會放任自己孩子的生命于不顧。父親先救助另一個孩子的行為，只是短暫的構成了法律上的對于自己的孩子的不作為，在確認了另一個孩子沒有生命安全的威脅之后，他立刻去救助自己的孩子。對于這樣一個只有幾秒鐘的構成不作為犯罪的時間區段，就將過失致人死亡的罪名加于這位父親，對于這位父親顯得過于嚴苛了。如前文所言，法律不能對于公民在事實上完成不了的行為所造成的危害后果進行強制性的要求。因此，筆者認為，法律作為一個規范行為人的一般準則，也需要有其適用的條件，也就是說在法律規范公民的行為已經不符合常理常情的緊急情況下，法律就不能再適用了。對于本案例中的父親，在事實情況不允許其救助完另一個孩子又救助自己孩子的時候，我們認為法律對其的不作為就不能成立犯罪，也就是說，父親的行為不構成犯罪。

五、結論

綜上所述，筆者認為不作為犯罪是指當為而不為，即行為人負有刑法上規定的防止某種危害社會性的特定義務，能夠履行而沒有履行，刑法對其沒有履行的結果規定了法定刑的犯罪形態。特定義務一般包含先行行為造成的義務、法律明文規定的義務以及職務或業務所要求的義務，除此之外，隨著社會的不斷發展，重大道德義務也應當逐漸成為特定義務中的一員。

參考文獻：

[1][日]日高義博.不作為犯罪的理論[M].北京：中國人民公安大學出版社，1992.84-85.

[2]錢移，蘇怡程.論不作為犯罪的犯罪構成[J].成功：教育，2011，（16）.

[3]李衛紅，任勇.論不作為犯罪中的作為義務[J].煙臺大學學報：哲學科學版，2002，（2）.

[4]劉洪杰.不作為犯罪的義務來源研究[J].綿陽師范學院學報，2004，（2）.

[5]陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，1992.232.

[6]伊繁偉.不作為犯罪若干問題研究[D].北京：中國政法大學，2007：28.

[7]洪福增.刑法理論之基礎[M].臺北：刑事法雜志社，1977.167：168.

（責任編輯：田 苗）