論刑法的謙抑性

韓笑

摘 要：刑法的謙抑性是近現代刑法的重要品格，也是世界刑法發展的新趨勢。中國刑法謙抑性的表現，主要有三，減少死刑罪名；完善對老年人和未成年人犯罪從寬處理的規定；規定對管制、緩刑和假釋的罪犯“依法實行社區矯正”。

關鍵詞：刑法謙抑性；《刑法修正案（八）》；新規定

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0130-02

一、刑法謙抑性概說

刑法的謙抑性是近現代刑法的重要品格。謙抑性這一術語從20世紀末由日本刑法學界提出并逐步導入中國刑法學者視野，并伴隨著中國社會的逐步轉型而受到理論界和實務界的重視。

刑法謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出，少用甚至不用刑，以獲取最大的社會效益有效地預防和抗制犯罪[1]。刑法的謙抑性包括三點，分別為刑法的緊縮性、刑法的補充性以及刑法的經濟性。

緊縮性，是指縱觀整個人類法制史，越向前追溯，刑法的規定就越具體，同時刑法在整個國家立法中所占據的比例也越大。因此在整個文明史中，刑法的發展是緊縮的，是步步收緊的。回顧我國古代法的源頭，簡直是法與刑合一的，并且充滿了殘酷的肉體刑罰，隨著社會的發展，殘暴的不均衡的刑罰越來越少，其他法律逐步健全，這正是世界刑法發展的一個縮影。

補充性是指行為只有在采取其他社會控制手段不充分而有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法[1]。法律是國家秩序穩定的保障，而刑法只能是最后一層保障，是其他處罰手段不能夠達到保護效果時不得已才可以實施的最后的手段，原因就在于刑法的處罰方式對于社會個人來說影響都太大了。因此刑法是其他處罰方式的補充。

此外，刑法的謙抑性必然要求刑法節儉，即經濟。刑法經濟性是指以最少的刑法資源侵入，獲取最大的刑法效益。該原理由著名刑法學家貝卡利亞在《論犯罪和刑罰》一書中提出，在本書中，他提到了“刑罰與犯罪的均衡性”。

現代刑法中的謙抑性表現在立法、司法、執法的方方面面。主要表現主要有以下幾點：一是刑事立法上的非犯罪化。這主要是指立法者在立法時，有意識地縮小刑法中犯罪的范圍，對于那些能夠不認為是犯罪的行為，盡量不采取刑罰的方式進行處理，而是由其他的如行政處罰法、治安管理處罰法來進行懲處。二是在刑罰的適用問題上的輕緩化。刑法謙抑性要求擴大緩刑、假釋的適用，多注意使用社區矯正類型的開放性刑罰方法，并對監獄進行人道主義改造，改善居住環境。三是刑事審判按照有利于被告的原則進行審判。刑法的謙抑性一個體現就是刑法的輕緩化，這是憲法中“尊重和保障人權”在刑事訴訟法之中的體現。刑法規定，可以進行對犯罪嫌疑人有利的類推解釋，不可以做出對犯罪嫌疑人不利的類推解釋。

二、刑法謙抑性的存在基礎

在諸多有關刑法謙抑性理論的研究中，學者們對謙抑性存在的根據做出了各種合理性分析。具體而言有以下幾種。

（一）人性分析——人本主義刑法觀

人本主義的刑罰觀即以人為本的刑法觀。它要求我們在制定和適用刑法時必須以促進人的全面發展為目的，尊重人的本性，對于人的道德與理性，既不過分抬高，也不過分貶低[2]。這就是指人們常常說一個人的犯罪是“一念之差”。如果刻意夸大人的理性作用即人性善面，忽視人性之惡即無法避免的欲望，其導致的結果就是刑事法制上的泛刑主義。而刑法的謙抑性，就是要求刑法在適用時要謙虛抑制，避免出現刑法適用的肆意擴張，防止刑法犯罪圈的無限擴大。

（二）社會分析——二元社會必然要求

根據社會結構學理論，根據歷史的時間發展順序，我們可以將社會分為一元社會與二元社會。在一元社會結構中，市民社會與政治國家合二為一，封建時代的皇帝可以隨意對臣子施以死刑、甚至殘虐的刑罰，這就體現了刑法最初的擴張性和殘暴性。而二元社會是社會發展、文明進步的產物。這時候市民社會從政治國家中徹底分離，市民社會有其獨立的存在。在二元社會結構中，國家權力需要服務于公民權利、保障權利，國家承擔的是保護公民權益而不是懲罰公民的責任。在這種情況下，法律需要做的是限制國家權力的過分行使，保障公民的合法權益，防止刑罰權發生異化、侵犯人權。

（三）經濟分析——運營成本最小化

刑法經濟分析的宗旨是使犯罪的直接和間接成本以及刑事審判制度的運轉成本最小化[3]。刑法成本是指動用刑法所要耗費的國家成本，這之中包含兩方面：立法成本和司法成本。立法成本就是犯多大的罪應當處以多大刑罰的問題。司法成本主要表現為懲罰的確定性和及時性。刑罰的實施，無論對于國家、政府、社會還是個人來說，代價都是極為巨大的。國家投入金錢，社會投入精力，個人更是在刑罰的實施中身心受到不可逆轉的傷害。因此，本著節約經濟的原則， 應當對刑法實行輕緩化處理。

（四）功能分析——基于刑法的自身特點

刑法中之所以引入謙抑性原則，還與刑法本身的功能特點有關。第一，刑法是最嚴厲的懲罰手段。在各部門法所規定的懲罰措施中，刑法無疑是最嚴厲的。它規定了財產刑、自由刑、資格刑。同時，因為有國家強制力的保證，其專制專制與強制的程度都遠大的多。因此，為了防止國家在動用刑罰這種最嚴厲的制裁手段成為國家對公民進行自由與權力干涉的工具，刑法就必須以謙抑性為目標。第二，刑法的功能具有局限性。刑法并不是任何適用于所有的違法行為，否則會產生副作用。對犯罪而言，刑罰是一種有力的手段，但不是決定性手段，更不是唯一的手段。與犯罪相關的因素包含社會、經濟、政治、文化、社會風氣等各方面因素，并非刑法一項即可解決。

三、從《刑法修正案（八）》談我國刑法的謙抑性

回看中國刑法的發展，重刑主義的觀念在封建時代一直綿延不絕，其所產生的不良影響至今仍然存在。然而我們也看到，在法治發展的長河中，“明德慎罰”、“親親相隱”的法制理念很早就已經出現。刑法謙抑性引入我國的時間較晚，然而，隨著“和諧社會”的提出，我國政府也提出了“寬嚴相濟”的刑事政策，將刑法的謙抑性原則引入法律之中。最新的表現，就是2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》的通過。這其中就有許多刑法謙抑性思想的具體體現。

（一）減少死刑罪名

刑法修正案（八）取消了13個經濟性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名總數的19.1%。事實上，死刑對經濟犯罪的控制并不盡如人意。因為從現實情況來看，扭轉經濟犯罪惡化的發展趨勢靠增設死刑和重用死刑是無法遏制的[4]。而在執法具有一定可信度的情況下，剝奪人身自由再加上嚴厲的經濟懲罰完全可以產生甚至比死刑更有效的震懾效果。因此，通過合理的設定經濟懲罰措施的死刑在非暴力犯罪中是完全可以被替代的。

（二）完善對老年人和未成年人犯罪從寬處理的規定

1.老年人犯罪的從寬處理

刑法修正案（八）規定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”我國目前已步入老齡化社會。老齡化社會的出現，一方面造成眾多老年人的物質生活得不到根本保障，其生活水平難以得到保障，養老堪憂；另一方面許多城市也都出現了“空巢家庭”，老年人缺少陪伴，孤獨感增強，容易出現心理健康問題。因此，老年人成為社會的弱勢群體，也成為犯罪的易發群體。

我國刑法對老年人從寬處理的原因主要有二。

第一，刑法修正案規定“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰”，這樣規定的原因在于，老年人因生理和心理的原因，辨認能力和控制能力都會有所降低。這同時也意味著老年人的刑事責任能力逐漸減弱、危險性降低。因此，老年人犯罪同青壯年犯罪應負的刑事責任也是不同的[5]。筆者認為，在刑事責任年齡標準加入75歲標準是合理且科學的。

第二，刑法修正案（八）規定“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”也是極易理解的。對于75歲的老年人，對其判處死刑和判處十年以上有期徒刑基本沒有區別，因為對于老年人來說，死亡已經不足畏懼。反而判處徒刑，更可以加大對老年人的震懾作用，因為在老人的心里，晚年與親人團聚才是最大的幸福。

2.未成年人犯罪的從寬處理

《刑法修正案（八）》對未成年犯罪的從寬規定包括：對犯罪時不滿十八周歲的人不作為累犯處理；不滿十八周歲的人犯罪的，只要符合緩刑條件的，應當予以緩刑；未滿十八周歲的人犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除其前科報告義務。

我國刑法原本就已經對未成年人作為（相對）無刑事責任能力人進行了許多規定，此次的新規定無疑再次重申了對未成年人保護的原則。未成年人作為刑事責任能力欠缺者，其自身的辨認能力和控制能力較弱，往往對于一些犯罪行為的危害性在思想上還未產生成熟的認識。有時候因為疏忽或不懂事而從事了犯罪行為，其本身并沒有認識到事情的嚴重程度。未成年人是祖國的希望，對于他們的犯罪行為，是可以教育并且可以挽救的。而對未成年人處以刑罰，往往會對未成年人的身心產生嚴重損害，將原本可以挽救的事態嚴重化。因此，本著治病救人的態度，對他們的從寬處理是整個社會乃至國際的一致認同。

（三）規定對管制、緩刑和假釋的罪犯“依法實行社區矯正”

社區矯正是一種不使罪犯與社會隔離并利用社區資源教育改造罪犯的方法，是所有在社區環境中管理教育罪犯方式的總稱。簡單地說，就是讓符合法定條件的罪犯在社區中執行刑罰。在我國，管制、緩刑、假釋等刑罰的具體使用都通過社區矯正來對犯罪分子進行處罰的方式。在《刑法修正案（八）》中，我們首次明確了適用緩刑的條件，完善了管制、緩刑以及假釋的執行方式[2]。進行社區矯正的犯罪分子往往有主觀惡性小、社會危害性不大的特點，通過社區矯正，可以在減少刑法成本的同時，及時挽救那些輕微犯罪的犯罪分子，盡快將他們拉回正途，順利回歸社會。社區矯正是刑法謙抑性的直接體現，更是實現社會主義和諧社會的必然要求。

以上三點是對《刑法修正案（八）》中體現刑法謙抑性的內容所做的簡要分析。當然，我們也必須認識到，在我國目前的情況下，需要遵循的是“寬嚴相濟”的刑事政策，謙抑性原理的適用必須有充足理由，否則就會矯枉過正。

參考文獻：

[1]胡曉慶.從刑法的謙抑性看刑法修正案（八）[J].知識經濟，2011，（22）.

[2]蔣馥蔚.刑法謙抑思想之根據問題研究[D].重慶：西南政法大學，2011.

[3][美]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經濟學[M].上海：三聯書店，1994：755.

[4]尚向平.實現公正：廢除財產型犯罪的死刑[J].政法學刊，2006，（6）.

[5]張建軍.老齡化背景下的老年人犯罪處罰原則—基于刑法修正案（八）草案的分析[J].江蘇警官學院學報，2011，（1）.

（責任編輯：田 苗）