商法的強制性規(guī)范和經(jīng)濟法的強制性規(guī)范比較分析

■陳朋輝 鐘麗紅 寧波大學法學院

■周吟春 寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院

一、強制性規(guī)范在商法和經(jīng)濟法中的適用概況

強制性規(guī)范，顧名思義，就是指必須依照法律強行適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規(guī)范，它在部門法中的適用用會因為部門法的具體要求不同而有所側重，而要明確把握這種關系的前提就是首先要對其在不同部門法的適用情況做一個了解。

就現(xiàn)在的商事立法而言，雖然商法在屬性上是“私法”的典型代表，但強制性規(guī)范在商法中的大量適用早已被各國的商事立法所確認，從目前學界的的觀點來說，一般認為商法的強制性規(guī)范可以從兩個方面來考察，即商主體法中的強制性規(guī)范和商行為法中的強制性規(guī)范①：在商主體法中，最主要的表現(xiàn)就是在市場準入規(guī)則方面設立商事登記制度。其次，商主體法定化。法律不但規(guī)定了商主體的類型，同時對于不同商主體設立所需條件以及商事登記的具體程序也加以規(guī)定。再次，商主體退市制度。如法律規(guī)定商主體的消滅的事由、程序，如商合伙的解散、企業(yè)法人的破產等。在商行為法中，強制性規(guī)范更為廣泛。如國家制定的對證券、票據(jù)、保險、信托、銀行業(yè)務、海商等特殊商行為進行管理的強制性規(guī)范。另外，有學者依據(jù)強制性的來源與性質不同，還把它分為了自治型強制性規(guī)范、國家確認型強制性規(guī)范、國家介入型強制性規(guī)范②。

而反觀經(jīng)濟法，作為國家用來調控市場經(jīng)濟秩序的部門法，經(jīng)濟法從其誕生的那一刻開始就具有著非常強大的公權性，這也就決定了經(jīng)濟法的公法屬性。究其原因在于，市場具有著很大程度上的自發(fā)性，往往會受到一定因素的影響在資源配置方面會出現(xiàn)低效率運行的非理想狀態(tài)，換句話說，也就是市場發(fā)揮作用的條件不具備或者不完全而造成的市場機制不能自我調節(jié)的情形③。而為了應對這種市場失靈，就需要經(jīng)濟法運用強制性規(guī)范來對市場主體的權利進行限制以及對市場主體的利益結構進行調節(jié)，而這其中必然會涉及到發(fā)揮著監(jiān)督管理職能的國家機構，雖然一般理論認為，經(jīng)濟法法律規(guī)范可分為強制性規(guī)范，任意性規(guī)范和提倡性規(guī)范，但是對此種帶有公權力的機構進行限制和調節(jié)強制性規(guī)范自然當仁不讓。也就是說，經(jīng)濟法作為國家經(jīng)濟發(fā)展中，因客觀需要而產生的一個部門法，其在國家經(jīng)濟運行過程中進行適度的必要的干預自然也是“應有之意”④，而主要的手段自然就是強制性規(guī)范的大量適用。

二、強制性規(guī)范在商法和經(jīng)濟法中的異同分析

商法和經(jīng)濟法本身就有著千絲萬縷的聯(lián)系，這二者在強制性規(guī)范的適用上面自然也就存在著許多的相似之處，比如都會對市場的經(jīng)濟活動產生影響，都會對主體做出一定的強行性要求，都會對國家公權力有所涉及，但商法和經(jīng)濟法的部門法屬性和調整對象的不同也就決定了強制性規(guī)范在兩者的適用上依然存在著主體、內容和客體等許多方面的不同。

1.適用主體上的不同

法律關系主體就是指法律關系的參加者，即在法律關系中享有權利和承擔義務的人或組織。強制性規(guī)范在商法中的適用主體即為商主體，也就是依照商法的規(guī)定具有商事權利能力和商事行為能力，能夠以自己的名義獨立從事商行為，在商事法律關系中享有權利和承擔義務的個人和組織⑤；而與此相應強制性規(guī)范在經(jīng)濟法中的適用主體則是經(jīng)濟法律關系主體，一般包括經(jīng)濟管理主體和經(jīng)濟活動主體，前者主要是指依法成立的國家機關，后者則是指直接從事經(jīng)濟活動的組織和個人⑥。比較可見，強制性規(guī)范在商法中的適用主體往往都只是平等地位的市場活動參與者，很少會涉及到國家機關；而在經(jīng)濟法中其適用主體既有地位平等的市場活動參與者，也有發(fā)揮市場監(jiān)管作用的國家機關，兩者之間往往還是一種隸屬和服從的關系，而且，商法的強制性規(guī)范主要調整的就是地位平等的市場活動的參與者以保障私人自由，而經(jīng)濟法的強制性規(guī)范更多的是針對經(jīng)濟管理主體而言，以限制公權力的過度擴張。

2.適用客體上的不同

就適用的客體而言，強制性規(guī)范在商法中的適用客體就是通常所說的商行為，也就是指以營利性營業(yè)作為行為目的而從事的行為，強制性規(guī)范對商行為進行法律控制主要通過兩種途徑來實現(xiàn)：一是直接控制，即強制性規(guī)范直接規(guī)定商行為的有效性標準，對商行為作出效力性評價，另一種是間接控制，主要表現(xiàn)為對超出法律規(guī)定的意思表示所限定范圍的商行為作出無效評價⑦，通過這兩種方式強制性規(guī)范實現(xiàn)了對商行為的強行法的控制，能最大限度的保障當事人的自由。

而反觀經(jīng)濟法則與此不同，強制性規(guī)范的適用客體一般認為是經(jīng)濟法律關系客體，包括行為、物、智力成果和經(jīng)濟信息等，其中最主要的就是物和行為。對物而言主要是通過對物的流通作出限制性規(guī)定來實現(xiàn)；對行為而言，經(jīng)濟法律關系客體的行為分為管理行為和給付行為⑧，前者是針對國家機關而言，通常是指制定規(guī)章、決策、執(zhí)行、命令、組織協(xié)調、監(jiān)督、處罰等行為，后者則是對市場主體而言，即普通的市場經(jīng)營行為，鑒于經(jīng)濟法的公法屬性強制性規(guī)范所主要針對的也就是管理行為，采用的手段就是對管理行為作出嚴格的程序性要求，違反此種程序作出的管理行為不具有法律效力。

3.調整內容上的不同

商法的強制性規(guī)范的調整內容具體而言也就是商事權利和商事義務，商事權利具體而言包括商號專用權、雇工權和以自己名義從事商事活動，締結和簽署契約，起訴和應訴的權利，商事義務包括合法經(jīng)營義務、誠信經(jīng)營義務和公序良俗義務等⑨。經(jīng)濟法的強制性規(guī)范在調整內容上則會因為主體的不同而有所不同，就國家機關而言主要表現(xiàn)為經(jīng)濟職權和經(jīng)濟職責，就市場主體而言則主要是經(jīng)濟權利和經(jīng)濟義務，而國家機關的經(jīng)濟職權和職責和市場主體的經(jīng)濟權利和義務是相對應的⑩。強制性規(guī)范在商法和經(jīng)濟法的調整內容上的具體區(qū)別表現(xiàn)為：首先，強制性規(guī)范在調整商法時兼顧商事權利和商事義務，對權利和義務都有著同等重視以便能夠更好地保障商主體的商事自由，而在調整經(jīng)濟法的時候更多的是針對國家機關的經(jīng)濟職責和市場主體的經(jīng)濟義務，對義務有著明顯的傾向，這也是由經(jīng)濟法的公法屬性和其對市場秩序的必然維護所決定的；其次，強制性規(guī)范所調整的商事權利和商事義務是針對同一個商事主體而言，在享有商事權利的同時商主體也必然要承擔相應的商事義務，也就是說強制性規(guī)范是把商事權利和商事義務統(tǒng)一到了同一個商主體之上的，而經(jīng)濟法的強制性規(guī)范在調整內容上卻并不是這樣，國家機關的經(jīng)濟職權對應的是市場主體的經(jīng)濟義務，而經(jīng)濟職責對應的則是市場主體的經(jīng)濟權利，這是一種兩個主體之間的交叉關系，這是因為與國家機關的監(jiān)督管理作用所對應的就是市場主體的服從，而國家機關的公權限制就是不得侵害市場主體合法的經(jīng)濟權利，這也是正常的市場秩序所必需的。

另外，鑒于商法和經(jīng)濟法的部門法屬性不同，強制性規(guī)范在二者的比例也不一樣。商法的私法屬性決定了強制性規(guī)范的適用比例低于任意性規(guī)范，商法規(guī)范仍是以任意性規(guī)范為主，以能夠充分的保障當事人的自由；而經(jīng)濟法的公法屬性決定了強制性規(guī)范的大量適用，強制性規(guī)范是經(jīng)濟法中被最多使用的規(guī)范，這樣才能實現(xiàn)對公權力的合理限制保障市場經(jīng)濟秩序的正常有序。

三、強制性規(guī)范在商法和經(jīng)濟法中的適用反思

商法以市民社會和商品經(jīng)濟為依托，體現(xiàn)的是對當事人意思自治的尊重，商法的本質就在于自治，商法規(guī)范也是側重于商事權利和商事義務的對等。但是在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，由于商主體對個人利益最大化的追求，往往會出現(xiàn)違背誠實信用原則的行為，有時候這種行為會危及到他人甚至是國家的利益。正是基于這種盲目保護私人利益而帶來的負面效應，才需要公權力的介入，也才使得商法中出現(xiàn)了強制性規(guī)范，這也主要是為了保護商事交易的安全與便捷，同時兼顧商事交易主體、善意第三人、國家和社會的利益k。但是商法本質上畢竟屬于私法，即便商法中的強制性規(guī)范確確實實的存在，但是其不能夠對當事人的交易自由造成過多的限制，也必須要對商事慣例給予充分的尊重，而且此種強制性規(guī)范在商法中應該被限定在必要的范圍之內，在具體的內容規(guī)定上應該多注重程序控制少關注內容控制，以保障當事人對交易內容的最大限度的決定權，實現(xiàn)商法的理性化發(fā)展l。

經(jīng)濟法以社會利益至上作為其最基本的價值追求，同時兼顧社會利益與個人利益之間的平衡。具體而言，其最終的價值取向可以類型化為：保障市場機制的有效行使，克服市場機制的缺陷，實現(xiàn)政府干預的安全性、合理性和有效性m，為了對政府權力進行限制強制性規(guī)范才得以大量存在。但是緣于經(jīng)濟關系的復雜性，立法者無法對經(jīng)濟現(xiàn)象與經(jīng)濟行為做出準確的預測因而不可能預設全部經(jīng)濟法律關系，并且法律對整體經(jīng)濟關系調整目標的實現(xiàn)具有階段性，即現(xiàn)行法律只能實現(xiàn)某一階段的法律目標，因而法律只能實行有限的強制，并需要通過法律上的倡導以期人們自覺按立法者的意圖行事n，因此，經(jīng)濟法中非強制性規(guī)范與例外規(guī)定大量增加也是現(xiàn)實的真正需要。另外，除了強制性規(guī)范的硬性規(guī)定，經(jīng)濟法還需要一定的軟法來進行協(xié)調，這些軟法主要包括公共政策，民間規(guī)則，專業(yè)標準和交易習慣，軟法既可以適用于公共管理上，也可以適用于私人治理之上o，作為對強制性規(guī)范的補充，軟法理所應當?shù)玫酵戎匾氖褂谩?/p>

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