對ICSID建立限制性管轄權的分析

陳曉榕

摘 要：ICSID是國際仲裁的重要機構，然而在近幾年的發展過程中，中心管轄權卻有不斷擴大的趨勢，造成對東道國國家主權的侵犯?，F今“國家主權危機”的概念便由此而來。雖然“危機”一詞略有夸張之嫌，但也說明了在國際投資仲裁中，東道國與投資者利益的失衡，國際仲裁對國家主權的挑戰。

關鍵詞：ICSID管轄權；國際投資仲裁；BIT協議

中圖分類號：D99 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0126-03

一、ICSID建立的初衷及其意義

1.中心成立的背景

隨著二戰后殖民地的紛紛獨立，新成立的發展中國家開始了大規模的國有化運動，使得外資企業和發展中國家東道國的投資糾紛大量產生。對于這類東道國和投資者之間關于跨國投資的糾紛，其特點可以總結為：爭議的主體特殊，個人在極少數的情況下，才能被認為是國際法的主體；爭議涉及的問題特殊。往往既涉及國際法的問題，又會涉及東道國對其國內經濟活動的管理問題，不但要兼顧國家在國際社會中承擔的國際法責任，也要尊重國家在國內至高地位；爭議引起的后果特殊。投資者的母國會積極介入，采取外交保護甚至是武力的手段，這不但不利于矛盾的解決，反而會使矛盾更加激烈。①

為了改善國際投資環境，一個專以解決他國國民與東道國政府之間投資爭議的機構，便在以美國為首的發達國家的推動下應運而生。1965年，《華盛頓公約》在美國首都華盛頓被正式簽署，同時依照公約設立了解決投資爭端的國際中心。截至2005年底，公約的簽字國達到155個，其中締約國142個。中國于1993年正式成為公約的締約國。

2.中心成立的意義及其固有的問題

從ICSID成立的背景不難看出，當國際私人投資者的私權利與東道國政府的公權力相抗衡時，為了保障私人財產的合法合理性，ICSID為私權提供一個強有力的保護傘，使得在國際投資領域中，個人的合法利益不會受到不公正的待遇，同時，也給了私人投資者極大的信心和保障，促進了國際資本的流動。

然而中心成立的初衷，也正是其固有缺陷的所在。即太過于保護投資者的利益，而往往忽略了投資者的義務，國家所應受到尊重和保護的權益。其實在《華盛頓公約》締結之初，發起國也曾試圖限制中心的管轄權。即使一個國家加入了公約，也可以拒絕將爭議提交中心，可以將某些爭議排除在中心仲裁的范圍之外，“因此，ICSTD機制既為東道國國家主權的運用保留了一定的回旋余地，也在一定范圍內為投資者提供了在他們看來更加可信賴、中立的爭端解決方法”[1]。對于可以提交ICSID的爭議，中心也做了限制性規定，防止濫訴的發生。

二、中心管轄權之擴大以及對國家主權的挑戰

最近幾年中，很多國家開始對國際仲裁機構持反對的態度，“玻利維亞于2007年5月退出ICSID公約，厄瓜多爾于2007年將天然氣、石油與礦業爭端排除ICSID仲裁，后又于2009年宣布退出ICSID公約”[2]。出現這樣的局面，其中之一便是中心的管轄權不斷出現的擴張趨勢。這一趨勢主要體現在以下兩個方面。

第一，《華盛頓公約》的締約國越來越多地通過BIT協議使得東道國接受中心的“一攬子”管轄，使得東道國同意提交中心的爭議的范圍急劇擴大，東道國也處在越來越被動的地位[3]。在BIT條款中，大部分是維護投資者的利益，對東道國的利益考慮較少，繼而在爭議解決的方式方面，也傾向選擇國際仲裁，而不是將爭議置于東道國的管轄之下。出于此目的，中心對于何為“投資”的重要概念并未規定，有關發達國家和發展中國家有爭議的事項，就用模糊性詞語帶過，再在具體爭議解決過程中討論。

值得注意的是，近年來美國、日本等發達國家在簽署雙邊投資條約和自由貿易協定的時候，都傾向于采取事先同意的方式，來確定投資爭議的解決方法。以美國、加拿大和墨西哥簽訂的《北美自由貿易協定》（NAFTA）為例，第11章規定，當投資者認為東道國違反了其在投資領域的有關義務時，便可以向世界銀行下設的ICSID，以及根據ICSID的附屬便利規則（additional facilities rules）或向聯合國國際貿易法委員會，來提起仲裁，當然也可以選擇向東道國的國內法院提起訴訟[4]。這樣的規定，賦予了投資者更大的自主選擇權利，也即將雙邊條約中的規定，直接視為當事國對爭議提交ICSID的書面同意，只要投資者提出，中心就可以對爭議進行受理。

在以上這種外國私人投資者在擁有充分自主選擇權的情況下，出于對東道國法律、司法體系的不信任，必然會排除其管轄，選擇將爭議提交仲裁，ICSID也在其選擇的范圍之內?，F行的眾多BIT協議中，很多發達國家都更愿意選擇這種“直通車的方式”，讓私人投資者自由選擇解決爭議的辦法，可以在不用盡當地救濟的情況下，將爭議提交仲裁，或者尋求其他的解決途徑。

第二，除了在沒有限制規定的情況下，私人投資者會主動選擇仲裁方式解決爭議外，在管轄權存在爭議的情況下，仲裁庭也往往會對其管轄權做擴大性解釋。尤其以ICSID為例，中心享有對其管轄權的自我裁斷權，這種擴大解釋的傾向就更加嚴重。從中心管轄的案件中可以看出，被訴者大部分是東道國，很多發展中國家甚至不止一次被訴，而其中只有兩個案例是以發達國家為被告的，而被訴者提出的管轄權異議也很少可以成功。ICSID模糊的規定，留給了仲裁庭很大的自由解釋空間。

在SPP（ME）訴阿拉伯埃及共和國案中，中心依據埃及共和國國內法之規定，在雙方當事人沒有相應的仲裁協議的情況下，確立了中心的管轄權。即以埃及國內法—1974年頒布實施的關于阿拉伯和外國資金投資以及自由貿易區的第43號法律為依據，宣布其構成中心管轄權的基礎，中心認為，這樣的法律不僅僅是提供給投資者可以協商進行選擇的各種爭議解決方法，而是可以解釋成對將爭議提交中心這一事實的認同，并且不需要根據其民訴法第501、502條的規定，需要進一步的同意或者協商。根據中心的規定，仲裁庭的管轄權必須基于雙方的書面同意，并且“任何一個締約國在批準、接受和贊成該公約的同時或者將來，都要通知中心其同意或者不同意提交中心進行裁決的一系列案件范圍……并且這樣的通知不構成國家的書面同意”[4]，那么國家的立法是否構成這樣的通知，又或者是否構成其書面同意，就是一個頗有爭議的問題了。然而中心卻對此問題做了肯定性解釋，由此便可管窺中心有意對其管轄權進行擴大，對后續的案件也產生了消極的影響。這一個案件，也僅是眾多管轄權有爭議的案件中的一例。

三、管轄權擴大的原因

ICSID是國際投資領域解決爭端的重要機構，具有里程碑式的意義，而中心管轄權的不斷擴大，背后也有著深刻的原因。

首先，即來自于國家間簽訂的BIT條約，以及多邊的投資保護措施協定。在簽訂協定時，發展中國家始終不能站在一個平等的地位上與發達國家進行對話，對于很多不平等的條款，并沒有討價還價的權利。就投資條約產生的目的而言，該類條約的存在就是為了保護投資者的利益，使得國際資本更多地向發展中國家和地區流動，因而“具有固有的偏向投資者的傾向”[5]，使得這一類型的條約在本質上就會優先考慮投資者的利益，賦予投資者更多的權利，而卻鮮有規定其義務，相應地就會在不同程度上損害東道國的主權權益。使得東道國在爭議解決的方式上，也不得不進行讓步，放棄本國的司法管轄權，從而轉向國際仲裁。

其次，在仲裁條款不明確，管轄權存在爭議的情況下，仲裁員也能相似地做出肯定性的裁定，這也是導致中心管轄權不斷擴大的原因之一。ICSID是依據以美國為首的發達國家所倡導的《華盛頓公約》所成立的，絕大多數仲裁員也來自于發達國家，據資料統計，“到1996年底，共有37個國家的95名仲裁員、調解員組成過41個調解委員會、仲裁庭和特別委員會，進行了調解、仲裁等工作，其中，來自發達國家的仲裁員、調解員共有73名之多”，①雖然筆者由于資源有限，無法獲得更新的數據，但是這也足以表明發達國家仲裁員在ICSID中所占的絕對優勢地位；同時縱觀國際社會，國際私人資本的流動趨勢也是從發達國家的私人投資者流向發展中國家，在仲裁員不存在不合理偏私的情況下，也極有可能支持申請人的請求，在管轄權方面做出有利于申請人的決定。

四、建立限制性管轄權可能的方案

為了使中心以及其他仲裁機構能夠在未來的日子里發揮更大的作用，必須建立一種可能的限制性管轄權，抑制住仲裁機構管轄權擴張的趨勢?？傮w來說，中心管轄權的擴大，有很大一部分原因在于爭議的管轄權不明確，在對不明確的地方進行解釋時，仲裁庭又往往傾向于使仲裁庭具有管轄權，所以針對上述可能導致ICSID管轄權擴大的原因，為了保障ICSID以及其他仲裁機構能夠繼續在國際投資領域發揮重要作用，既高效解決爭議糾紛，又不侵犯東道國的國家主權，可以試從以下幾個方面尋找解決之路。

第一，針對主權國家在簽訂有關BIT和多邊投資保障措施協定時，要盡量使發展中國家處在平等締約的地位，比如針對東道國的國內問題，如國家安全、公共利益、環境和人權等予以重視，增加相應的例外條款，使得東道國在發生爭議的同時，除了在實體法方面能夠援引這些例外條款保護自身外，也能夠在爭議解決的程序上，使這樣與國家重大利益息息相關的問題，置于東道國自身的管轄之下，通過國內程序來解決。

第二，在對不明確的管轄權進行解釋時，也應提醒仲裁庭，根據發展中國家的現狀，以及經濟體制，對相應的仲裁條款來進行解釋，同時也應明確解釋的一般方法?，F在的趨勢是，仲裁庭一般并不根據條約的解釋方法，而是直接援引國家之間的BIT協議來進行解釋?，F實是需要考慮到發展中國家的利益，至少在東道國沒有違反其國際法義務的基礎上，參照條約解釋的一般原則，根據條約法公約，和國際法委員會的規定對條約進行解釋。

第三，完善ICSID自身的條款，增加仲裁管轄的可預見性和統一性。如上文所述，在ICSID中心本身的規定中，很多用詞都比較模糊。比如“投資”一詞的定義，就一直是爭議的焦點?？梢哉f，在ICSID裁決的有爭議的案件中，很多都是源于中心自身的規定太過粗糙，這樣就難免會出現上文所提到的情況，在對有爭議概念進行解釋的過程中，造成對投資者的過分保護。

五、結語

在全球經濟激烈競爭的大背景下，幾乎有能力的公司都在尋求海外拓展的可能，為跨國投資的摩擦提供一個更高效、公正的解決方式，也是人們關注的焦點。然而國際仲裁對投資者的過分保護，架空東道國的國家主權，則也是很多國家——大多是發展中國家，選擇回避這樣一種爭端解決方式的原因。在平衡國際私人投資者和東道國利益的平衡之間，人們還需要探索更多完善的方式，使國際投資仲裁發揮更大的效用。

參考文獻：

[1]劉筍.論國際投資仲裁對主權國家的挑戰——兼評美國的應對之策及其啟示[J].法商研究，2008，（3）.

[2]余勁松.國際投資條約中投資者與東道國權益保護平衡問題研究[J].中國法學，2011，（2）.

[3]王海浪.ICSID管轄權新問題與中國新對策研究[D].廈門：廈門大學，2006.

[4]See NAFTA，Settlement of Disputes between a Party and an Investor of Another Party，Charpter 11[EB/OL].http：//www.nafta-sec-alena.org/en/view.aspx？x=226.

[5]郭玉軍.論國際投資條約仲裁的正當性缺失及其矯正[J].法學家，2011，（3）.