行政立法科學性的范疇與維度

類延村，類延強

(1.西南政法大學人權教育與研究中心，重慶 401120;2.中共重慶市委黨校，重慶 400041)

一、引言

在“實行依法治國，建設社會主義法治國家”的憲政架構與時代背景下，在全面推進依法行政、建設法治政府歷程中，行政自身的立法活動已然成為促動法治進程的一股重要力量，行政機關自身依法創制的各類法律規范業已成為其依法行政不可或缺的法律淵源。

2004年國務院出臺了《全面推進依法行政實施綱要》，確立了“經過十年左右堅持不懈的努力，基本實現建設法治政府的目標”。依據國家設定的法治政府建設的時間表，各地方政府紛紛規劃法治政府建設的路線圖，在各具特色的法治政府建設路線圖中，具有典范意義的是浙江、湖南、廣東的“地方法治試驗”①浙江、湖南、廣東的“地方法治試驗”參見周尚君.國家建設視角下的地方法治試驗［J］.法商研究，2013(1):3-11.。以“法治湖南”為例，湖南省人民政府分別于2008年、2009年、2010年以地方政府規章的形式通過并公布了《湖南省行政程序規定》《湖南省規范行政裁量權辦法》和《湖南省政府服務規定》。作為“法治中國”的地方實踐，湖南省的“法治試驗”即刻獲得法學界的贊揚、國家的肯定與社會的支持。其中，《湖南省行政程序規定》“以地方政府規章的形式填補了我國行政程序立法的空白”［1］。

作為“法治中國”建設的有效嘗試，湖南省人民政府的行政立法實踐為如何達成行政立法的科學性樹立了典范。此種地方經驗是否具有普適性，地方個案的成功是否能夠證成行政立法的有效性，這是行政立法過程中值得深思的問題。行政立法的效能不僅源于歷史的經驗，還源于其內在邏輯的科學性。在法治實踐中，行政立法必須遵循科學性的指導原則，這是地方法治經驗得以提煉、“法治中國”目標得以實現的重要前提，必須從學理上予以解讀和認知。

行政立法作為依法治國的重要內容，不僅存在于“法治浙江”“法治湖南”“法治廣東”等具體的法治實踐中，也存在于法治理論的發展中。法國啟蒙思想家孟德斯鳩的“三權分立”思想以及美國著名行政學家古德諾的“政治—行政”二分法，為深化人們對政治生活現實和理想的認知提供了一個理論分析框架，也為以政治和行政的實踐為主要內容的制度設計做了理論鋪墊。兩種經典論述都將政府存在的意義限定于“制約立法者的執行者”的角色。而以行政職能不斷擴展為表征的行政權力擴張現實，要求放棄傳統意義上的“三權分立”和“政治—行政”兩分的分野標準。

行政權力的公共性要求其以社會公共事務為作用指向，社會公共事務又集中表現為多元性的社會公共利益。基于多元社會公共利益有序分配的考量，立法機關必須通過法律塑造一個有益于促進社會公共利益增長并實現的生態環境。基于此，立法機關的“一己之力”難以全然完成增長和實現社會公共利益所需的法律制度供給;行政機關的執法經驗、信息優勢及其對社會發展客觀規律的把握則在制定、修改、廢止法律方面成為有益參考。

行政立法已經成為法治發展的重要內容。誠如美國行政法學者B.施瓦茨所言:“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關，為有效地管理經濟，三權分立的傳統必須放棄。”［2］在人類社會的政治文明建設和法治文明建設的歷程中，行政立法發揮了重要作用。行政立法是對權力機關立法的補充，行政立法秉持科學性至關重要。基于對當前行政立法實踐存在的諸多問題的考量，結合行政立法的政治基礎、法律要素與道德要求，科學性可以作合法性、規范性、合意性、民主性和公正性五個維度的解讀與詮釋。

二、合法性——行政立法科學性的法治基礎

孟德斯鳩認為，行政機關兼具兩項權力，即行政權和行政立法權(準立法權)，行政機關有發生侵奪公民政治自由的可能行為，必須對行政機關的行政立法內容、程序和后果采取法律規制，即行政立法須遵循合法性原則。［3］作為行政立法科學性的法治基礎，合法性原則蘊含兩層意思表示。

(一)行政立法的內容合法

依據“法律保留”①“法律保留”是指立法機關保留對某些事項的立法權限，也就是說這些立法事項必須有法律規定，行政機關不得就其立法，或非經授權不得就其立法。的原則，行政機關的立法觸角被禁止介入立法機關保留事項的立法界域，行政機關只能依據憲法和有關組織法賦予的管理國家和社會公共事務的職權(一般授權立法)，立法機關及其制定并通過的法律法規的授權(特別授權立法)，上級國家行政機關通過專門決議的委托(特別授權立法)等授權方式享有和行使行政立法權。因此，從行政立法權力的來源抑或行政機關取得行政立法主體資格的途徑來看，作為行政機關立法行為結果的行政立法的內容不得超越憲法和有關組織法，立法機關及其制定并通過的法律和法規，上級國家行政機關專門通過的委托決議所限定的立法內容、范圍、程序和時限。此外，從行政立法的目的和內容考察行政立法，可以將行政立法分為“執行性立法”“補充性立法”“試驗性立法”②依據行政立法的內容與目的對行政立法類型的劃分詳見羅豪才，湛中樂.行政法學(第二版)［M］.北京:北京大學出版社，2006:148.。這三種行政立法類型分別表征了三種不同的行政立法內容與目的取向的行政立法活動，但是其共性在于為法律實施過程中的執行憲法和法律環節提供服務。

依據“法律優先”③“法律優先”又稱“法律優越”或“法律優位”，是指行政應當受現行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。的原則，“第一，在已有法律規定的情況下，任何其他法律規范，包括行政法規、地方性法規和規章，都不得與法律相抵觸，凡有抵觸，都以法律為準……第二，在法律尚未規定，其他法律規范作了規定時，一旦法律就此事項作出規定，法律優先，其他法律規范都必須服從法律。同樣，在上位階法律規范尚無規定，下位階法律規范作了規定時，一旦上位階規范就此事項作出規定，下位階規范必須服從”［4］。“法律優先”原則意在通過確定處于不同位階的法律法規的效力等級約束行政機關規劃行政立法內容以及實施行政立法活動的隨意性，確保行政機關立法行為的合法性。

(二)行政立法的程序合法

“立法過程的程序性具有非常重要的價值，它不單單是一個操作問題而且是使立法能夠體現正義的一個價值判斷問題。”［5］由此可見，行政立法的程序具有兩重性:技術性和價值性。技術性表征了行政立法的效率追求，價值性表征了行政立法的公正追求。行政立法的兩種類型即職權立法和授權立法都是“執行性立法”，而非創設法律，創設法律是對人民負責的立法機關的專屬權力，正是如此，行政立法的“執行性立法”的角色功能定位賦予行政立法所要遵循的效率價值標準，同時，行政機關高效率地執行法律的目的指向是維護社會公正，因此，行政立法又被賦予公正價值標準，而公正價值標準是從立法機關制定的法律那里承襲的。“以程序控制權力的恣意與專橫是現代法治國家的應有之義”［6］，因此，必須通過程序確保行政立法的效率價值與公正價值不被侵犯，當然，這一前提便是行政立法的程序在滿足技術場域的效率要求的基礎上要遵循價值場域的憲法和法律標準。

三、規范性——行政立法科學性的形式要素

行政立法科學性作為行政立法權力的總體價值取向具有實踐品格。換言之，概念界說層次的行政立法科學性必須經過立法實踐和執法效果的檢驗、修正才能對法治實踐有所助益。為此，規范性是行政立法必須遵循的原則并構成行政立法科學性的形式要素。從行政立法的內容和程序來看，規范性作為行政立法科學性的形式要素蘊含兩種意蘊。

(一)行政立法條款的準確性

行政立法條款的準確性有賴于行政立法條款科學合理的表達形式。從“執行性立法”的視角而言，行政立法的內容必須清晰明確，即意思表示清楚，這就要求法律規范的邏輯結構清晰明確。關于法律規范的邏輯結構，大致有“兩要素說”(行為模式和法律后果)、“三要素說”(假定、處理和制裁)、“新三要素說”(假定條件、行為模式和法律后果)等幾種說法。鑒于“新三要素說”是國內法學界的通說，并且“新三要素說”能夠清楚地說明一個人在某種情形下作出某種行為應當承擔某種法律后果的法律意思表示，所以，行政立法的內容表述應當按照這一邏輯結構進行安排。

行政立法條款除卻“要素說”的外在形式，還要用法言法語保證語言的規范性。行政機關作為權力機關和立法機關的執行機關，被授予一定的行政立法權的目的在于更加有效地履行職責，因此，行政機關在表述行政立法的內容時，必須使用能夠更加準確地表示法律權利與義務的法言法語，避免使用模糊性的、不能準確表示法律權利與義務的政策性、革命性話語，這不僅是法律專業性的要求，更是法律理論性與實踐性的特征。

(二)行政立法程序的嚴謹性

以法律制度形式設計行政立法程序的目的在于產生“良法”，這是法治政府建設和正義執法的邏輯前提，只有正義地執行“良法”，才能實現“善治”。因此，行政立法程序的規范性便是良法善治的基本要求和保障。以行政立法科學性為基準，行政立法程序的規范性是指行政立法程序的制度安排所應遵循的原則，這些原則應當包含“合法、公正、公開、公平”。合法是指立法機關對行政立法程序有規定的，行政機關必須遵行。公正是指行政立法程序的設計不能偏袒任何一方。公開是指“制定行政法規、規章、政策的活動應公開。法規、規章、政策制定之前應廣泛征求和充分聽取相對人的意見，重要法規、規章、政策的草案應在正式制定之前予以全文公布(或公布要點)，允許相對人提出異議，必要時還應舉行有利害關系人的聽證會，行政機關對有關問題的背景情況應予以說明、解釋，當場答復相對人提出的詢問、質疑等”［7］。公平是指行政程序的設計應當保證各利益相關方不受歧視。行政立法程序所應遵行的這四項原則正是其規范性的表征，同時這也是行政立法科學性的內在要求，行政立法程序背離其中的任何一項原則，行政立法就會喪失科學性的蘊涵。

(三)法律、法規的協調性

立法主體的多層次性決定了處于不同立法層次的立法主體制定或者認可的法律(廣義)具有效力等級上的差異性，這種差異性的一個明顯特征是下位法必須服從上位法，下位法不得與上位法相抵觸。因此，作為行政立法科學性的形式要素的規范性還表征為行政法規體系的協調性。這一協調性具有兩個認知維度:一是在整個法律體系之中，憲法、基本法律(由全國人民代表大會制定并通過)和普通法律(由全國人大常務委員會制定并通過)的位階和效力高于行政法規、部門規章和地方政府規章;二是行政法規的位階和效力高于部門規章、地方性法規和地方政府規章，其中需要注意的是，“部門規章與地方性法規沖突，由國務院判斷，若認為地方性法規是對的，法規有效;若認為部門規章是對的，則應提請全國人大常委會裁決。部門規章之間、部門規章與地方政府規章規定不一致時，由國務院裁決”［8］。只有在協調由不同立法層次的立法主體制定的具備不同位階和效力等級的法律(廣義)之間沖突的基礎上，才能保證行政法規體系的協調性，才能表征行政立法的規范性與科學性。

四、合意性——行政立法科學性的理論本質

社會契約理論認為，國家或者政府的產生基于“設立契約”①“設立契約”是人民之間訂立的設立國家或政府的契約。的同意，國家或者政府政治權力的取得基于“授權契約”②“授權契約”是人民與國家或政府之間訂立的人民授權給國家和政府的委托契約。的委托。因此，人民的權力是第一位的，國家或者政府的政治權力是第二位的，政治權力必須服從和服務于人民的權力。行政立法作為法治政府建設的關鍵環節，“必須確立起契約精神，并以契約精神作為意識基礎”［9］，其在行使過程中應當遵從設立契約與授權契約的意思表示，這樣才能彰顯行政立法的科學性。照此理，行政立法實踐應當以合意性作為行政立法科學性的理論本質。

合意性從社會契約理論的認知視角詮釋了行政立法科學性的另一內涵。當然，這里所說的社會契約只是用以說明社會成員的合意，這樣的契約在人類歷史進程中并未真實存在過，也不可能存在，但其作為政府合法性的來源要求政府的行政立法行為及其結果合乎民意。“合意性”與“合乎民意”的“意”即是指人民在立法過程中關于利益分配、利益協調、利益保護的意思表示(看法、意見和建議;支持態度或者反對態度)。行政立法的內容與程序必須合乎人民的意愿，注重人民的意見與建議，重視人民對行政立法事項的態度，依據人民對行政立法的反映合理修改行政立法的內容、科學設計行政立法的程序，保證行政立法行為產生的結果合乎民意，唯有如此，行政立法才有可能達成科學性，因為合乎民意的行政立法符合社會發展與進步的內在要求和規律。

2003年發生的“孫志剛事件”③“孫志剛事件”:2003年3月17日，剛參加工作不久的武漢科技學院畢業生孫志剛在廣州街頭被派出所民警當作“三無人員”收容。三天后，身患疾病的孫志剛遭到8名被收容人員的兩度毆打，于當日上午休克死亡。事件引發社會各界對收容遣送制度的大討論和深刻反思，并促成了該制度的廢止。經過新聞媒體尤其是網絡媒體的競相報道迅速在全國發酵并招致熱議，三位法學博士和五位法學家分別就此重大法律事件向全國人大常委會申請對1982年國務院發布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行違憲審查并對“孫志剛事件”及收容遣送制度實施狀況啟動特別調查程序。雖然這兩項基于契約精神的權利請求沒有得到司法實踐上的回應，但是在法學學者的專業建議以及新聞媒體與社會公眾尋求公民人身權利保護熱潮的推動下，國務院于2003年6月20日發布了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，并于2003年8月1日起正式施行。同年7月22日，民政部以部門規章的形式頒布了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法實施細則》，實施長達21年之久的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》就此終結。“孫志剛事件”表明行政立法不能以執行力提升為由忽視甚至拒絕公民權利的救濟與保護，并且在行政立法程序的設計上應當遵循“有利于行政相對人”的原則，通過程序控制行政立法權的恣意妄為，通過程序設計達到審查行政立法的內容是否合乎民意、符合公民權利保護與救濟的目的。譬如，在行政立法的內容方面可以采取征求意見稿(社會意見和專家意見)的方式向社會征求意見，在行政立法內容初步形成之后可通過舉行聽證會、答記者問等程序設計確保行政立法的內容合乎民意，符合社會發展趨勢，不背離行政立法科學性的理論本質——合意性。

五、民主性——行政立法科學性的實踐結構

在行政立法科學性的實踐過程中，還必須遵循民主原則。堅持并踐行民主原則有助于實現行政立法內容的全面性、可行性、權威性，并且能夠突出重點。因此，民主性不僅證成了行政立法的正當性，同時，從民主行政的角度講，也是行政立法科學性的實踐結構。行政立法實踐中的民主性具有三個實踐向度。

第一，公眾廣泛參與行政立法。行政立法權的正當性源于民主性，取得與行使行政立法權必須基于公意，即人民的同意和授權。有效的公眾參與能夠保證行政立法權的正當性與合法性。因此，公眾應當有權利參與行政立法，就行政立法事項表達利益訴求并尋求權利實現與救濟。實踐地看，法律的制定關涉社會公眾的利益表達與訴求，關乎公民個人利益與社會公共利益的合法化;法律執行關系到公民個人合法權益與社會合法公共利益的實現與維護。因此，從法律協調不同社會主體之間利益沖突的視角切入，行政立法應當通過一定的程序設計將與立法事項關系密切的公民個人合法權益與社會合法公共利益的相關各方納入行政立法的主體范圍，因為公眾參與行政立法可以增強行政立法的實效性(法律的可執行性)。總之，公眾參與行政立法的價值在于“通過強調行政公開化，強調立法過程中行政主體和公眾的交涉性，以公開、合理的程序形式將行政立法建立在民主、合法、有效的基礎上，確保行政立法的公正性、合理性”［10］。

第二，建立公正性的法律解釋機制。法律的制定與實施是一個較為復雜的系統運行過程，一些與行政立法事項具有利害關系的社會公民或者其他社會主體可能會對某些立法內容、執法措施等缺乏理解，因此，需要建立一個公正性的法律解釋機制，以增強社會公眾對法律的認同，增強執行法律的效率與效能，為法律的來源提供合法性與合理性基礎。譬如設立專門的行政立法咨詢機關或者建立專家咨詢制度，依法合理設計必經的咨詢程序抑或開設行政立法聽證會聽取立法事項所涉及的利益主體的意見并進行相關行政立法內容、執法措施等的解釋程序。

第三，建立行政立法活動的監督制約機制。立法關涉到利益分配問題，因此，必須加強對立法活動的監督與制約力度，以確保利益分配相對公平，不失公正。這既是民主的內在要求，也是行政立法權正當性的制度需求。首先，從立法活動來講，行政立法應當接受國家權力機關的監督，這種監督包括行政立法內容的審查與備案以及對行政立法程序實施過程的監督，來自上位法(與正在進行的行政立法相比)及其制定機關的監督與控制;其次，從行政立法內容的選擇、制定與通過過程來看，應當“建立與發展行政程序控制(如正式的聽證程序、協商制定程序、行政公開等)”［11］，監督與控制行政立法中的自由裁量權;再次，從司法監督的視角而言，司法機關可以采取“司法建議書”的形式監督行政立法，為行政機關制定或者修改法律提供意見和建議。

六、公正性——行政立法科學性的道德要求

鑒于“立法闡釋正義，執法實現正義，司法伸張正義”的法律價值取向或曰法治邏輯，行政立法是行政機關之實現正義的目標取向延伸而來的職權。基于這一目標取向的考量，公正性理應成為行政立法科學性的道德基礎。公正性作為行政立法的倫理要求和制度追求，包括行政立法內容的公正性和行政立法程序的公正性。

法律關系是指“法律規范在調整人們行為的過程中所形成的權利義務關系”［12］，法律關系的內容就是法律關系主體之間的法定權利和法定義務。就實體法①根據法律規定內容的不同來進行劃分，可以把法律分為實體法和程序法。實體法是規定和確認權利和義務以及職權和責任為主要內容的法律，如憲法、行政法、民法、商法、刑法等;程序法是規定以保證權利和職權得以實現或行使，義務和責任得以履行的有關程序為主要內容的法律，如行政訴訟法、行政程序法、民事訴訟法、刑事訴訟法、立法程序法等。而言，權利與義務是法律規范的核心內容，行政立法也不例外。行政立法內容的公正性便可作出如此界說:行政立法公正性，即應當根據“比例原則”②“比例原則”是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如為實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，確保二者處于適度的比例。兼顧利益相關各方的權利與義務分配，不可有偏袒任意一方的傾向。

行政立法內容的公正性還必須通過行政立法程序的公正性來保障，行政立法程序的非正義最終會使行政立法的內容喪失公正性，因此，行政立法程序的公正性也是必不可少的。程序公正或曰程序正義是“看得見的正義”，這一思想觀念源自西方的一句法律名言:“正義不僅應該得到實現，而且要以人們看得見的方式加以實現。”在我國，沒有程序優先的司法傳統，“重實體，輕程序”的觀念導致“政府、公眾與社會輿論都比較普遍地采用實用主義的態度對待行政程序，人們重視的是行政行為的實質性內容及其后果是否合理合法。也就是說，只要行政行為的實質性內容合理合法，不按程序辦事是無關緊要的”［13］。在行政立法過程中，程序具有重要價值，誠如美國法理學家博登海默對程序所作的深刻表述:“通過對社會事實進行固定化處理，一方面，可以向那些不能為立法所吸收的分散利益給予在法律上進行表達的機會，同時通過把分散利益的特殊性向普遍性轉化的機制來保障法的自治性。”［14］博登海默的這段話表明了程序正義的“自治功能”與“善治功能”。總之，行政程序的公正性可以這樣表述:行政程序通過“分配‘程序參與者’的角色并明確其職責與義務，因而排除外在因素的影響與外部環境的干擾，而最終形成一個平等對話、自主判斷的程序理想世界，以解決程序所要解決的問題”［15］。

在人類政治發展的進程中，行政機關的行政立法職權必須得到認可，這已是理論與實踐上的共識。行政機關的行政立法職權應當秉持何種狀態是控制和駕馭行政立法以實現社會正義、服務社會公共利益的邏輯前提。以此為分析起點，結合行政立法的實踐，筆者以科學性指稱行政立法的應然狀態并從合法性、規范性、合意性、民主性和公正性五個向度對行政立法的科學性作了詮釋與解讀，行政立法所應遵循的范疇與維度相輔相成，共同證成了行政立法的科學性。

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