網絡小說版權問題分析——從作家聲討“百度文庫”談起

韓 笑

網絡小說版權問題分析
——從作家聲討“百度文庫”談起

韓 笑

網絡小說起源于網絡，興盛于網絡，是中國文學創作中最活躍的新生力量。然而，正是在互聯網這一特殊的環境下，網絡新技術的發展向傳統的著作權保護提出了新的挑戰，網絡小說的版權維護也因此遇到了諸多的困難。

網絡小說；版權；百度文庫；作家維權

韓笑/山東大學法學院2011級民商法學碩士（山東濟南 256600）。

一、現狀分析

（一）網絡小說的創作和盈利模式

九十年代以來，依托于網絡生存的快餐式文學培養出了一大批出色的網絡寫手。大部分的網絡寫手都會依托于一個網絡小說原創網站或者是論壇的文學版塊，網站會給網絡寫手開辟一個網絡空間，寫手們在自己的空間上傳最新章節供讀者閱讀。在積累一定的人氣后，網絡寫手就會與小說網站簽約，成為網站的簽約作家。自此，小說的更新章節就會成為vip章節，讀者要想閱讀這些內容，就必須向網站繳納金錢。由此獲得的收益，會按照簽約時的約定，由網絡作家與網站分成。

（二）網絡小說的傳播平臺

網絡小說的傳播平臺，除上文提到的作者簽約的原創網站外，還有兩類。一類是數字發行平臺，如新浪讀書頻道、搜狐讀書頻道等。另一類則是“資源共享平臺”，如網絡上種類紛繁的txt下載站、新浪愛問、百度文庫等。因為這一類平臺的文檔上傳者大都不具備版權資格，并且上傳作品數目龐大，使其成為網絡小說侵權的重災區。我們就以百度文庫為例，探討在共享文檔的網站中，網絡運營商和上傳用戶的相關行為是否侵犯了網絡小說的著作權。

二、網絡運營商的間接責任探析——以百度文庫為例

網絡環境對著作權保護提出的最大挑戰，莫過于侵權者的匿名性、侵權行為的低成本性、侵權材料傳播的廣泛性與迅捷性。由于網絡服務提供商提供的網絡接入服務和網絡內容服務客觀上是侵權行為得以進行、侵權后果得以發生的條件，而且網絡服務提供商身份明確，具有足夠的經濟賠償能力，著作權人往往并不直接尋找并起訴從事了侵權行為的網絡特定用戶，而是要求網絡服務提供商承擔共同侵權責任。因此，在網絡環境下，網絡運營商的間接責任判定，是網絡著作權侵權判定的一個相當重要的方面。

國務院2006年發布的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第二十二條對網絡運營商的間接責任做出了如下規定：“網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間……并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品……（五）在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品?！?/p>

“百度文庫”是百度為網友提供的信息存儲空間，是供網友在線分享文檔的開放平臺。用戶通過上傳文檔，可以獲得平臺虛擬的積分獎勵，用于下載自己需要的文檔。可以看出，百度文庫符合第一、二款的規定。因此，判斷網絡運營商的主觀狀態，就成為斷定網絡運營商是否實施了間接侵權的關鍵所在。

（一）判定網絡運營商主觀狀態的困難之處

1．對于網絡小說來說，不排除有版權人本人將作品上傳至共享網站的可能性。許多尚未成名的網絡寫手，為了擴大影響力，都會采取本人將作品傳至各大網上文庫、txt下載站的途徑，擴大自己作品的影響力。

2．僅憑文字作品的名稱和關鍵詞不易對侵權作品進行準確定位。網絡小說有很大一部分是“同名小說”、“同人小說”，這是文檔共享網站認定侵權作品的最大困難之處。

3．每一本小說的許可情況不同。網絡小說與傳統小說的不同，很重要的一點就是網絡小說的發表采用了技術保護措施。如果作者沒有專門給出禁止轉載的說明，那么小說的前半部分被發布在文檔共享網站中，就應當是合法的，而小說收費閱讀的后半部分如果未經授權出現在了文檔共享網站中，則是侵權的。因為每一部網絡小說的情況各有不同，讓網絡運營商來判定一篇文檔的內容是否是完全合法，是否出現了侵權，是有相當大的難度的。

（二）應當采取的判斷標準——以百度文庫為例

1．紅旗標準。美國《千禧年數字版權法》和歐盟《電子商務指令》都對主機服務的網絡服務提供商作如下規定：即使提供主機服務的網絡服務提供商并不實際知曉侵權行為，只要其知道能夠明顯推出侵權行為的可能而不采取相應措施，就應當為損害后果承擔責任。美國國會將這條規制解釋為“紅旗標準”，意思是如果侵權行為非常明顯，像一面鮮亮的紅色旗幟在網絡服務提供商面前公然地飄揚，以至于一個相同情況下合理的人都能夠意識到侵權行為的存在，則即使受害人沒有就侵權的事實通知網絡服務提供商，網絡服務提供商也可能因過失沒有發現和制止侵權行為而承擔責任。

分析我國目前的文檔共享網站運營模式，有一些情況可以適用紅旗標準。對于百度文庫、新浪愛問等，在它們的首頁都存在一個“熱門推薦”、“本周下載排行”，并且都是以張貼實體書的封面形式來吸引用戶的注意。 “熱門推薦”、“熱門排行”中這些作品的更新，是由網絡運營商的主機來控制的，網絡服務商對這些明顯屬于侵權作品的電子圖書的上榜，不可能一無所知。這樣的情況就已經完全符合了“紅旗標準”的規定，可以認定網絡服務提供商具有過失或故意，屬于間接侵權。

2．通知移除規則。在《條例》二十二條第五款，我國規定了信息存儲空間的網絡服務商的“通知移除規則”。該規則是指一旦侵權行為的受害人發現網絡服務提供商的系統上存在侵權信息，并就此通知了網絡服務提供商，網絡服務提供商就能夠意識到侵權行為正在發生。如果網絡服務提供商在獲知這一事實后，仍然拒絕刪除，那么就可以確定服務商具有主觀過錯，應當承擔共同侵權的責任。

3．幫助侵權和替代侵權的認定。幫助侵權和替代侵權理論也是美國法院在長期的判例實踐中所確立的理論。根據這一理論，如果明知一種行為構成侵權，仍然“引誘、促成或實質性幫助他人進行侵權行為”，應當作為“幫助侵權者”承擔侵權責任；如果對于他人的侵權行為具有監督的權利和能力，同時又從他人的侵權行為中獲得了直接經濟利益，則應當對于他人的侵權行為承擔“替代責任”。

百度文庫與很多文檔下載站一樣，都是采用了“用戶積分模式”，用戶通過上傳文檔，可以獲得虛擬的積分獎勵，用于下載自己需要的文檔。用戶為了獲得所需要的文檔，就必須首先上傳文檔等途徑獲得大量積分，這就出現了潛在的侵權危險。因為用戶中相當大的一部分都是普通人而非版權人，他們的電腦中存儲的文檔大都是沒有版權的，為了獲取積分，他們不得不上傳無版權授權的文檔。因此，“積分模式”實際上潛在地助長了網絡著作權侵權行為的發生，而采用“積分模式”的文檔共享網站就有引誘用戶侵權之嫌。因此，積分制度一旦能夠被確認為是對網絡小說著作權侵權的“引誘”，百度文庫以及各大txt下載站就應當被認定為是幫助侵權者而承擔侵權責任。

三、網絡環境下的權利窮竭和合理使用制度

（一）網絡環境下的權利窮竭問題

在網絡小說原創網站中，許多網站還提供收費的小說的電子文檔下載服務。也就是說，通過支付一定的費用，讀者可以獲取網絡小說的電子文檔，即成為網絡小說文檔的合法所有人。很明顯，這一過程相當于人們在書店購買圖書的過程。在傳統版權法理論中，如果人們買了一本書，則他可以任意地將這本書出借或者是專賣，這稱為著作權的“權利窮竭原則”或“首次銷售原則”。 正是基于“權利窮竭原則”，圖書館可以合法地向公眾出借館藏書籍，達到資源共享的目的。那么，這一原則可否引入到網絡小說的購買者中呢？答案無疑是否定的。因為即使上傳txt文檔用戶的網絡小說電子文件是合法獲得的，他免費上傳文檔、供他人免費下載的行為，同時侵犯了著作權人的復制權和發行權，無法用“權利窮竭原則”來抗辯。

（二）網絡環境下的合理使用問題

合理使用是指根據著作權法的規定，以一定方式使用作品可以不經著作權人的同意，也不向其支付報酬。我國《著作權法》第二十二條規定了合理使用的12種情形。其中第一種情形即為“為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品”。在網絡環境下，網民下載未經授權的網絡小說的電子復制件閱讀，也是廣義上的“為個人學習、研究或欣賞”，那這種情形是否可以歸入合理使用的范疇呢？答案顯然是否定的。雖然合理使用制度為了保證社會公共利益的實現，采用了非常靈活的處理方式，因而法官對其具有較大的自由裁量權，但它依然有嚴格的判斷標準。

《伯爾尼公約》第九條第二款規定：“本聯盟各成員國可自行在立法中準許在某些特殊情況下復制有關作品，只要這種復制與作品的正常利用不相沖突，也不致不合理地損害作者的合法權益”。1994年《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）和1996年的《世界知識產權組織版權條約》（WCT）也以基本相同的措辭，規定了合理使用的“三步檢驗法”。

我國已經加入這幾個條約，在國務院《著作法實施條例》中明確規定：“依照著作權法的有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益”。這實際就是“三步檢驗法”在我國的規定。用這一條規定去分析在文檔共享網站下載網絡小說供自己欣賞的情況，可以確認該行為已經嚴重地危及版權人的經濟利益。因為隨著數字技術的發展和網絡的普遍應用，用戶可以很容易地從因特網下載作品，并方便、快速、廉價地對作品進行復制、使用和傳播。私人復制對版權人經濟權利的損害，單獨看來微不足道，但整體上則數額巨大，對版權人的利益形成嚴重的威脅。因此，用戶下載網絡小說，就算是大部分人是供自己欣賞閱讀，也是不能歸入合理使用范疇的。

四、網絡小說版權解決途徑

（一）在網絡環境下嘗試引入私人復制補償金制度

“私人復制補償金”制度就是為解決合理使用問題而出現。它指由于某些作品通過私人復制被大量使用，著作權人難以實現分別的授權許可使用以致其利益不能有效保護，而產生的法定的對于某些復制工具和存儲介質進行統一付費，并通過一定方式支付給著作權人的制度。交付補償金的主體，一般是復制設備或存儲介質的制造商和進口商，一些國家零售商也有相應的責任。

網絡小說共享網站也有大量私人復制的存在。許多共享網站，雖然打出的是“免費共享”的招牌，但實際上仍然能夠依靠大量“免費閱讀”“免費下載”背后的點擊量獲取潛在的廣告收益。在這種情況下，就可以考慮向網站運營方收取一定比例的私人復制補償金，由行業協會統一收取，再按照比例將這些收入分發給權利人。

（二）電子書“廉價閱讀”模式的推廣

“高效率、低成本”是信息時代的本質特征。因此，共享網站可以考慮與網絡小說的版權人合作，嘗試“電子書廉價閱讀”模式，在保護知識產權的前提下，實現傳播知識和獲取利潤的雙贏。美國的卓越亞馬遜“電子書廉價閱讀”這一領域就有極為成功的嘗試。卓越亞馬遜于2007年專門推出了“kindle”閱讀器，用戶在購買這個專業電子書閱讀器后，就可以直接在亞馬遜官網購買電子書下載到閱讀器上閱讀。亞馬遜的巨大優勢正是基于自己所擁有的正版書庫，而超低價銷售則可以快速占據市場，形成一個擁有最廣大讀者的網絡化電子閱讀器讀者平臺。亞馬遜kindle“廉價閱讀”模式的大獲成功，讓人們看到了網絡環境下傳播知識和獲取利潤的雙贏。近幾年，我國也有這方面的嘗試，比如盛大“bambook”閱讀器，愛國者的“百看”閱讀器，但因為版權問題沒有得到有效解決，產品的推廣遇到了很多困難。亞馬遜的kindle模式，值得我們借鑒和思考。

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1671-6531（2013）16-0020-02

責任編輯：賀春健