施工企業內部承包責任制類型探討

劉波　楊翠蘭　鄧林

摘 要：作為在建筑行業實踐中萌芽并發展壯大的內部承包責任制，隨著建筑業的蓬勃發展，根據內部承包人的不同內部承包責任制亦形成不同的模式，如總公司與分公司模式、母公司與子公司模式等，類目甚為繁雜，但由于缺乏相關規定界定何為合法的模式，內部承包模式魚龍混雜，甄別何為真正合法的內部承包責任制，何為披著合法的外衣而行掛靠、轉包之實的非法模式，實乃當務之急。通過結合司法實踐試圖以施工企業內部在冊職工型內部承包責任制及分支機構型內部承包責任制兩種類型構建合法合理的內部承包模式。

關鍵詞：內部承包責任制；在冊職工型；分支機構型

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）14-0139-02

施工企業內部在冊職工型內部承包責任制，指的是建筑施工企業承包建設工程之后將其發包給本企業內部員工，約定由員工負責施工建設單位承擔施工質量、安全生產、工程進度、文明現場、資金使用、財務成本等方面的監督管理責任之施工企業經營模式。但值得注意的是，雖實踐中鮮有對在冊職工型內部承包人進行規制，但筆者認為想要躋身為適格的內部承包人，企業職工當然地須具備如下與其合法身份相對應的條件。

一、內部承包人應當具備施工企業項目經理資質

在內部承包責任制中，之所以要求內部承包人必須由項目經理擔任主要是基于以下幾個方面考慮。

1.現行施工企業項目管理制度要求由項目經理擔任內部承包人

關于施工企業如何對所承建的工程項目進行管理，我國經歷了漫長的改革歷程：1983年，國家通過項目前期項目經理負責制； 1988年，建設部推行建設監理制度；20世紀90年代原建設部發布《項目經理資質管理辦法》讓項目經理責任制這一法律術語初現端倪；2004年，建設部推行建設項目管理制度，頒布《建設工程項目管理試行辦法》第10條規定工程項目管理實行項目經理責任制，但僅是原則性規定，在實踐中的可操作性堪憂；緊接著2006年《建設工程項目管理規范GB/T 50326-2006》（以下簡稱《管理規范GB/T 50326-2006》）發布，特別規定項目經理部是組織設置的項目管理機構，承擔項目實施的管理任務和目標實現的全面責任，并用大幅篇章細化了項目經理部以及項目經理的內容、職責等，至此，項目經理負責制有章可循且具可操作性，正式躋身為法定施工企業項目管理制度。

2.內部承包人由項目經理擔任是企業資質的要求

建設工程質量安全涉及公共利益，因此我國實行嚴格建筑業資質制度。按照原建設部《建筑業企業資質管理規定》的規定，“施工企業應當……取得資質證書后，才能在相應許可范圍內從事建筑施工活動，施工企業擁有的注冊資本、專業技術人員……是申請相應資質”許可的必備因素，該規定同時規定“附件材料中企業的項目經理資格證書和身份證復印件……應當單獨裝訂”，也即項目經理是申請相應施工資質的必備條件之一；原建設部的《項目經理資質管理辦法》規定“建筑施工企業……應同時報出承擔工程施工管理的項目經理的資質簡況并接受招標單位的審查”。

3.項目經理的法定職責決定了內部承包人須由其擔任

根據《建設工程項目管理規范GB/T 50326-2006》的規定，項目管理實施規劃的編制、系統管理項目目標、授權范圍內的項目資金的投入和使用、項目內部計酬辦法以及歸集工程資料、結算資料，工程竣工驗收等主要工作均由項目經理實施，另工程項目的招投標活動和合同簽訂活動、具有相應資質的分包人的選擇和使用、物資供應單位的選擇等施工過程中重要的管理、經營活動均須有項目經理的參與。

二、內部承包人與施工企業的勞動關系應成立于施工企業投標之前

無論學界還是業界對于內部承包人的職工身份已形成定論，多數認為內部承包人為在冊職工的必須是施工企業通過合法途徑與之形成勞動關系并記錄在冊的企業員工，但對于此種勞動關系到底應于何時建立，不僅無相關法律法規予以確定，亦無理論涉及。由此導致的局面便是不少施工企業基于此在掛靠、轉包事實形成之后表面上與掛靠人、轉包方簽訂勞動合同，作為成立內部承包責任制的“力證”用以掩蓋掛靠、轉包等違法實質，實為不該有的法律漏洞。為避免不法分子規避法律，筆者認為有必要以施工企業組織工程項目投標活動為分界線，將施工企業與內部承包人的勞動關系發生時間定于施工企業組織投標之前。

目前建筑行業內絕大多數的建設工程項目，可以說在我國境內進行建設活動是以招投標活動前置為原則，而以不進行招投標活動為例外，可見招投標的重要性和普遍性。而筆者認為內部承包人與施工企業的勞動關系須成立于招投標之前是基于以下幾方面考慮。

其一，與身為內部承包人的項目經理的勞動關系是施工企業進行投標承包工程的前置條件。根據《項目經理資質管理辦法》規定可知無論實施直營或其他經營管理模式的施工企業具備相應資質條件的項目經理是其進行投標活動并承建建設項目的前置條件，而實施內部承包責任制的施工企業自然應當履行這一法定義務。另從《工程建設項目施工招投標辦法》中對于投標人的資格審查內容 “投標人應當具有履行合同的能力，包括……管理能力，經驗、信譽和相應的從業人員”的規定中亦可以佐證在實施內部承包責任制時，在進行投標活動之前項目經理理當與企業建立勞動關系。

其二，與施工企業建立勞動關系是身為施工企業內部承包人的項目經理行使權限的前置條件。根據《建設工程項目管理規范GB/T 50326-2006》的規定項目經理應具備參與建設工程項目招標、投標和合同簽訂的權限。由此可見，若此時身為內部承包人的項目經理并未與施工企業形成勞動關系，縱然具備相應的項目經理資質抑或是非凡的管理才能，卻與施工企業并無半點關聯，更無從談起代表施工企業實質參與招標、投標和合同簽訂活動。

其三，規定內部承包人與施工企業勞動關系成立于招投標之前可為有效區分并打擊非法轉包、掛靠等行為提供依據。如本章前述，掛靠、非法轉包等非法行為與合法的內部承包責任制主要區別之一便為施工企業的相對方的身份，掛靠、非法轉包等行為的相對人通常是不具備施工資質亦非企業內部人員的其他個人或單位，但為規避法律使得這些違法行為具備合法的外衣，施工企業通常會與相對人匆忙簽訂所謂的“勞動合同”，而這項活動通常會在施工企業已將工程項目承建到手進而在進行轉包、掛靠行為之時進行。

施工企業分支機構型內部承包責任制，指的是建筑施工企業承包建設工程之后將其發包給本企業下屬的分支機構，約定由分支機構負責施工而建設單位承擔施工質量、安全生產、工程進度、文明現場、資金使用、財務成本等方面的監督管理責任之施工企業經營模式。

至于何為分支機構，從《中華人民共和國公司法》第14條之規定可知由企業法人設立并向公司登記機關申請登記領取營業執照、民事責任由設立它（們）的企業法人承擔的經濟組織。而關于分支機構的法律地位與性質，筆者傾向于贊同分支機構是為隸屬于設置它的企業法人的組成部分，具體表現在分支機構經營資金來源于企業法人；由企業法人負責分支機構的人、財、物，如任命或聘任分支機構的負責人；分支機構亦當在企業法人經營范圍內進行經營活動。

與在冊職工類型的內部承包責任制不同的是，較具爭議的是分支機構成為內部承包人的法理基礎，而其中核心問題在于分支機構充當內部承包人是否對施工資質制度造成沖擊，進而影響到建設工程質量。筆者認為施工企業發包給下屬分支機構并未危及到建設工程資質制度，首先，下屬分支機構承包施工企業的建設工程不屬于《建筑法》明令禁止的借用資質情形。根據前法“建筑施工企業不得……允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書”；容易看出是借用資質的借用方應當是“其他單位或者個人”，而施工企業下屬的分支機構卻屬于施工企業的組成部分，自然不屬于這一行列。同理可推知，由施工企業下屬分支機構擔任內部承包人亦不屬于“將其承包的全部建設工程轉給第三人或將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分包轉包給第三人”的轉包行徑。其次，根據《建筑業企業資質管理規定》的規定不難發現，施工企業資質的具體內容是由施工企業擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件，與此同時申請相應的資質施工企業所應提交的材料亦主要為以上幾方面的證明材料。而根據分支機構的主要人、財、物均是由企業法人提供這一特征可得知，施工企業提供給分支機構的專業技術人員、技術裝備等是構成施工企業資質的重要內容。

三、結語

在內部承包人為施工企業在冊職工的內部承包責任制類型中，并非任何企業職工當然的具備成為適格的內部承包人的資格，而是應當由施工企業中在進行投標活動之前便與其形成勞動關系的且具備相應資質條件的項目經理擔任。而施工企業下屬分支機構型內部承包責任制并不符合法律明文禁止的違法行為，更重要的是身為內部承包人的資質條件實質上是施工企業自身資質條件的組成部分，并未沖擊到建筑行業的資質制度，更無從談起對建設工程質量的沖擊，理當給予合法地位。這或是浙江省高院民一庭在《關于審理建設工程合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中、福建省高院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》中賦予下屬分支機構類型的內部承包人合法地位的深層動因。

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