論我國小攤小販的法律地位

小攤小販是指未經過工商登記注冊，無固定的經營場所，利用路邊空地、廣場等公共空間從事小規模商業經營者。小攤小販是我們生活中常見的一個群體，他們的經營一方面便利了廣大市民的生活，另一方面也解決了他們自己的生計問題，緩解了就業壓力。但是，小攤小販目前的處境卻十分艱難，與工商、城管等管理部門間的矛盾使他們的經營活動困難重重，在此情況下，確立小攤小販的合法商主體地位顯得尤為重要。

一、小攤小販的組成及現狀

小攤小販是我們生活中常見的經營群體，其特點在于沒有固定的營業點，人員構成大部分為弱勢群體，大多經營餐飲、百貨、維修等與居民日常生活相關的行業。根據我國的法律，商主體地位僅有商法人、商合伙、商個人三類，小攤小販并沒有包括在商主體之中，小攤小販的行為也明顯不符合普通民事行為的特征，因此小攤小販也不包括在普通民事主體的范圍之內，這就使得小攤小販成為游離在法律規范之外的非法經營主體，在過去的十幾年里，我國大中城市對于小攤小販的治理一直實行以“堵”為主的治理方針，以致其與城市管理部門之間的矛盾愈演愈烈，沖突也逐漸升級。

近日，夏俊峰案引起了社會各界的廣泛關注。2009年5月16日，夏俊峰與妻子在擺攤時被城管查處，后與城管發生爭執，持隨身帶刀將2名城管刺死，2011年5月9日，遼寧高院二審宣判，維持沈陽中院以故意殺人罪判處夏俊峰死刑的一審判決，經最高人民法院核準，夏俊峰于被依法執行死刑。近年來，類似原因引發的案件屢見不鮮，小攤小販的經營合法化的問題隨之被提上議事日程。

二、各國針對小攤小販問題的做法

從外國的實踐來看，外國對于小攤小販的管理，一般是注重民事的保護，多數政府不僅允許小商販存在，還盡力為他們提供方便適宜的營業環境。法國政府盡可能的給予流動攤販較大的生存空間，設專門的管理部門，為流動攤販發放專門的執照。同時，巴黎對于小商販的經營活動還制定了很多的市政、市場的法律條款，關于小商販經營證照的辦理及相關行政手續公開透明，本人直接辦理、郵寄或者網上投寄都行。針對無證的非法小商販，只要其所在的地點不對交通構成影響即可。在澳大利亞和新西蘭，商販屬于地方事務，由州和地方政府管轄，兩國中央政府沒有關于商販的法律，也不對其進行商事登記。國家主要是通過征稅的方式對其進行管理，商販一般只向市場主辦者繳納攤位費，進行稅務登記后就可營業。對于商販的日常營業，市政部門不主動監管，除非接到消費者投訴才出面進行調查和處理。①

三、學界關于小攤小販問題的爭議

小攤小販之所以成為城管部門的執法對象，是因為他們的經營活動未被法律所認可，不具有商事經營的主體地位。我國是實行商事主題法定主義的國家，即商事主題的合法經營要以登記造冊為前提，關于小攤小販是否需要進行相關登記后取得主題地位的問題，不同的學者提出了不同的看法。有的學者認為小商販的經營活動是以商事登記為前提的，“原則上，具有權利能力和行為能力的自然人，都可以從事商事活動，但按照我國法律、行政法規的規定，自然人從事工商經營，還應該已發核準登記。”②這是從登記制度方面否定了小商販的商主體資格。但是，有的學者指出，“根據世界各國和地區商事登記制度中對商事概念的理解，對商事主體的界定主要有兩個標準：一為營利性，二為營業性。在明確這個標準時，應當考慮到商事登記的目的和功能。商事登記的主要功能是國家對經濟的宏觀把握，從這個角度來講，小商販登記目的是有利于經濟發展的。”③如前文所述，小攤小販具有營業性特征，應該屬于商事主體。

四、解決小攤小販問題的途徑

要解決上述問題，賦予小攤小販法律上的主體地位勢在必行，如何將小攤小販納入商法中加以規范，筆者認為，可以通過在商事總則中作為無名商主體加以規范。無名商主體，是指在法定的商主體形態之外，擁有營業權從事營業活動的民事主體。它區別于我國現有的商主體，作為一種新的商主體形式，由商法總則從商行為的角度規范無名商主體的營業活動。小攤小販要想成為一種法定的商主體形態，改變現在實際上的違法地位，營業受到法律的保護，關鍵的就是需要解決自然人的營業權問題。無名商主體要求法律承認自然人的營業權，使小攤小販獲得合法的營業資格，允許他們不僅過許可登記程序，只要登記備案即可營業，成為具有合法地位的商主體，接受商法總則的規范。（作者單位：福建師范大學法學院2011級法本二班）

參考文獻：

[1]李建偉.從小商販的合法化途徑看我國商個人體系的構建[J].中國政法大學學報，2009（6）：122.

[2]陳學明.國外管理小攤販的作法[M].2007：6 .

注解

①國家工商總局赴澳大利亞、新西蘭考察團：《關于澳大利亞、新西蘭商事登記河個體商販登記管理的考察報告》，載《總國工商管理研究》2003年第4期。

②甘長春，唐永前著：《商法學》，重慶大學出版社2003年版，第40頁。

③王令浚著：《商事登記法律制度研究》，對外經貿大學出版社2007版，第121頁。