我國刑法中的謙抑主義之推行非犯罪化、提倡輕刑化

一、刑法的謙抑主義的內(nèi)涵

刑法的謙抑主義乃現(xiàn)代刑法三大價值理念之一。所謂謙抑，系謙讓抑制之意。刑法的謙抑主義，又稱刑法的謙抑原則、刑法謙抑性，在歐洲又叫刑法的輔助原則。作為源流，來自于羅馬法中“法官不理會瑣細之事”（Minimanon curatpraetor）的刑法格言，其字面含義是法律不規(guī)定和處理過于輕微的事項，相反，只是規(guī)定和處理較為重大的事項①。近代刑法謙抑原則來自于日本。“謙抑主義”的用語最早由來于大正末年宮本英脩博士所著的教科書《刑法學綱要》。宮本博士比較詳細的論述如下：“刑法以規(guī)范的責任主義為前提，應以特別預防主義為特色理解之。原來犯罪是社會的必然的現(xiàn)象，不可能根絕。如欲強根絕之，即使以一般方策為之，或以刑罰施之，或者即使其目的基于人類愛的理想，認為在于一方面保護社會的安全，一方面謀取犯罪人的改善，卻隨意侵害個人的利益，以至于妨害社會文化的發(fā)達。故刑罰有限度行之。此系刑罰本身謙抑，不以一切違法行為為處罰的原因，僅限制種類與范圍，所以專以適于科處的特殊的反規(guī)范的性情為征表的違法行為為處罰的原因。予謂刑法之如斯態(tài)度名為刑法的謙抑主義。”現(xiàn)今諸家中忠實繼承宮本英脩博士觀點的佐伯千仞教授也認為“刑法不能采取那種認為對所有的違法行為都以刑罰對待的狂妄的態(tài)度”。②

我國的刑法沒有明文規(guī)定刑法的謙抑原則，但司法理念和實踐中一直在貫徹刑法的謙抑思想，學者也一直在提倡刑法的謙抑思想，因為刑法謙抑性不僅是刑法本身性質(zhì)的要求，也符合我國的法律文化傳統(tǒng)，有利于和諧社會的構建。筆者認為，在中國貫徹和實現(xiàn)刑法謙抑思想需要在犯罪論中推行非犯罪化和在刑罰論中提倡輕刑化。

二、在犯罪論中推行非犯罪化

犯罪具有相對性，一定時期被認定為犯罪的行為在另一時期可能是合法行為；同樣，這一時期的合法行為在將來的某一時期也可能成為犯罪行為，我們應清醒地認識到，對于一些新出現(xiàn)的嚴重危害社會卻沒有被現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪的行為進行犯罪化是很有必要的，我國《刑法修正案七》在此就是一個很好的證明。但同時我們也應注意非犯罪化的應用。有些學者認為，我國現(xiàn)階段不應實行非犯罪化，因為我國刑法已經(jīng)將犯罪限定在很小的范圍，危害性不很嚴重的行為都由其他法律處理，非犯罪化沒有現(xiàn)實依據(jù)和必要性。筆者并不贊成這種觀點，雖然我國刑法典比較完備，一些輕微違法行為被歸入到《治安管理處罰法》等法律來調(diào)整，但這并不意味著傳統(tǒng)的泛刑主義就得到了有效的控制，刑法謙抑性原則得到了很好的運用。事實上，1997年刑法典所規(guī)定的400多個罪名總體上仍有泛刑的傾向，一些輕微違法行為和違反道德行為仍被規(guī)定為犯罪，如非法侵入住宅罪等。

考察國外立法及刑事政策趨勢，基于刑罰資源的稀缺性與成本效率的考慮，世界各國大多對“無被害人犯罪”及其他輕微犯罪行為予以非犯罪化、非刑罰化以及刑事執(zhí)行上的非機構化處理，盡量回避刑事司法程序的啟動。我國也應當秉承此種理念，對社會現(xiàn)象的反應表現(xiàn)出寬容的態(tài)度。對那些并不嚴重背離最基本的道德準則的行為，必須非犯罪化，首先應當采取其他形式的方式加以約束，如思想教育、道德約束、民事或行政制裁等，只有當它們都不足以抑制時，刑罰作為一種后盾的社會控制手段才能出場。

三、在刑罰論中提倡輕刑化

輕刑化就是在確認有罪的基礎上對其規(guī)定較輕緩的刑罰。受刑法萬能和重刑主義法律傳統(tǒng)的影響，我國刑法規(guī)定犯罪和刑罰仍存在重刑傾向，僅死刑的罪名就達60多個。這種錯誤思潮既損害刑法的人權保障機能，又無益于刑法的社會防衛(wèi)機能，徒然引發(fā)犯罪與刑罰之間相互攀升、惡性循環(huán)的危機。所以，刑法在規(guī)定刑事責任的主要解決方式——刑罰的同時，還應當規(guī)定刑罰替代措施，作為實現(xiàn)刑事責任的次要方式。

要推進輕刑化，首先應當削減死刑的數(shù)目，逐步減少社會對死刑的依賴程度。其次，在刑罰適用上，應盡量慎用刑罰，少用刑罰，對于一些輕微犯罪和中等程度犯罪可免除刑事處罰的，就用民事賠償、行政處分、勞動教養(yǎng)、保安處分等非刑罰制裁措施進行處理；最后，還應注意發(fā)揮罰金、沒收財產(chǎn)等附加刑的作用，進一步完善緩刑、假釋、減刑、社區(qū)矯正等刑罰制度，結合罪犯在改造中的表現(xiàn)，盡量以較輕的刑罰來達到抑制和預防犯罪的目的。

當然輕刑化也是一個相對的概念，并不意味著對所有犯罪一律輕刑。輕刑化是在罪刑均衡這一靜態(tài)原則的基礎上對刑罰基準的一種動態(tài)分析，只有在罪刑均衡的基礎上才能逐漸實現(xiàn)，所以我們也應注意罪刑均衡刑法原則以及相應刑事政策的調(diào)整和落實。

四、結束語

梁麗，一個普通的機場清潔工，卻以不普通的方式在中國法治史上留下了她的名字。2009年10月10日，兩名公安干警把一紙“撤案決定書”交到梁麗手上，梁麗最終獲得了自由，此案終于畫上了句號。雖然說檢察機關的撤訴是因為認定此案為盜竊罪的證據(jù)不足，應屬于自訴性質(zhì)的侵占罪，由當事人決定是否起訴，而失主又決定不起訴，才使梁麗最終一身輕松，梁麗行為的定性仍是犯罪的，略帶遺憾，但我們?nèi)圆荒芊裾J這起案件帶來的積極意義。從盜竊罪到侵占罪，從最高無期徒刑到最高五年有期徒刑，從公訴到自訴，從起訴到撤訴，這樣的結果正體現(xiàn)了刑法謙抑性的作用。相信這起案件必將在我國法治史上留下濃重的一筆，刑法謙抑性的思想也將越來越深入人心，深刻地影響我國的刑事法治建設。（作者單位：1.白求恩醫(yī)務士官學校；2.石家莊欒城縣人民檢察院）

注解

①張明楷：《刑法格言的展開》（第二版），法律出版社，2003年版，第98頁。

②李海東主編：《日本刑事法學者》（上），中國法律出版社，日本成文堂聯(lián)合出版，1995年版，第270頁。

參考文獻：

[1]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社，2003年版。

[2]李海東主編：《日本刑事法學者》（上），中國法律出版社，日本成文堂聯(lián)合出版，1995年版。

[3]林山田：《刑罰學》，臺灣商務印書館，1985年版。

[4]高銘暄、趙秉志主編：《新中國刑法學五十年》（中冊），中國方正出版社2000版。

[5]張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社，2007年版。

[6]司賢利，杜智娜：《我為“拾金案”梁麗辯護》，載于《法律與生活》，2009年第10期。

[7]《梁麗“撿”金案正式撤銷 專家稱是法律進步標志》，詳見搜狐網(wǎng)：http：//www.chinanews.com.cn/sh/news/2009/09-25/1 887232.shtml

[8]《梁麗：清潔女工的“罪”與“罰”》，詳見正義網(wǎng)：http：// www.jcrb.com/zhuanti/fzzt/lpsh/rw/201001/t20100112_3 00807.html