論許霆案之刑法定性與量刑

摘要：許霆案在社會上引起了廣泛地討論。無論是民眾還是學者都對許霆案的定罪與量刑有不同的理解。本文認為將許霆定性為盜竊罪，并且認定盜竊金融機構符合罪行法定原則。而針對量刑過重的狀況，最根本的出路在于修改盜竊罪的相關罪刑設置。

關鍵詞：許霆案；定罪；量刑

一、許霆案法律爭議的焦點

關于許霆案，對于社會大眾來說，關注更多的可能是許霆的命運，對許霆的判罰是否得當；對于法律學習者、法律工作者來說，則更加關注許霆案的定性和判罰是否得當。就許霆案的定性而言，圍繞著許霆案存在罪與非罪之爭。即許霆惡意取款的行為是屬于民法上的不當得利、無效交易還是構成刑法上的犯罪，被害人過錯能否成為許霆不構成犯罪的理由；在有罪說中，又有構成盜竊罪、侵占罪、詐騙罪及信用卡詐騙罪之分；在構成盜竊罪的觀點中，對ATM機是否屬于刑法第236款的“盜竊金融機構”又有不同的解釋，等等產生了諸多爭論。

二、許霆的行為應構成盜竊罪之理由

根據我國刑法理論，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取或者多次竊取數額較大的公私財物的行為。按照主客觀相一致的犯罪構成理論，許霆的行為符合盜竊罪的基本特征。

首先，在主觀方面上，許霆具有非法占有的目的。當然在判斷許霆實施取款行為的主觀心態時，應結合全案的案情，按照主客觀相一致原則，綜合進行分析和認定，不能因為許霆取出了超額款項并且已經對其進行了事實上的支配或者控制，而不分清楚情況就主觀推測其都具有非法占有的目的。同時，也不能僅憑單純主觀分析許霆在行為時是怎么想的，而不結合事前、事中、事后的客觀情況，來認定其是否具有非法占有的目的。許霆第一次欲取款100元時ATM機吐出1000元，賬戶上只扣款1元，對于超出的999元，是超出許霆的主觀目的的，應構成民法上的不當得利。而且從最有利于被告人的角度考慮，我們也許還可以再寬容地認為許霆在意識到ATM機存在故障進而第二次取款時是處于“再次試試”的心理，并不具有非法占有的目的。然而許霆在其已經完全意識到ATM機出現故障，且在取款時自己賬戶余額不足無權再次取款的情況下，仍然一而再、再而三地反復操作170余次，累計取款17萬余元，可以說其主觀惡性暴露無遺。事發后，許霆與同案犯郭安山攜款潛逃的行為，也在一定程度上為許霆具有非法占有的目的提供了佐證。許霆在庭審中提出自己是在為銀行保管財物的說法是無法自圓其說的，也是缺乏事實和證據支持的。

其次，從客觀方面上看，許霆實施了秘密竊取銀行錢款的行為，且數額特別巨大。具體而言，主要包括以下幾個方面：

第一，許霆的行為符合盜竊罪中的“秘密”竊取的特征。在本案中，有觀點認為，許霆使用過的是本人真實的銀行卡到有監控錄像的ATM機上取款，事后銀行根據其賬號可以追查到他的名字、住址和身份證號碼，說明了銀行知道許霆的身份狀況，間接說明許霆并沒有采取秘密、非法的手段。因此，其利用ATM機出現故障實施惡意取款的行為，是一種“公開獲取”而非“秘密竊取”。所謂秘密竊取，按照我國刑法理論一般認為，是指行為人采取自認為不使他人發覺的方法占有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或者注意，也不影響盜竊罪的成立。因此，對盜竊罪中的“秘密性”含義的理解，至少應當包括以下三個方面的內容：1.秘密具有主觀性。即行為人自認為沒有被財物的所有人、占有人或者保管者發覺，即使他們事后能夠知曉也在所不問。2.秘密具有相對性。即秘密是相對于財物的所有人、占有人或者保管者而言的，而非針對上述人員之外的其他人。3.秘密具有恒定性。即秘密性必須始終貫穿行為人整個行為的始終。雖然許霆是利用真實的信用卡和輸入自己的賬戶資料取款，銀行也能夠根據賬戶信息追查到許霆的真實身份，可事實上是許霆實施惡意取款行為時銀行并不知曉情況，其身份的公開并不能否定其行為的秘密性，不能將盜竊罪中要求的行為的秘密性等同于身份的秘密性，混淆兩者的區別。而且退一步講，即使銀行當時知曉情況，但只要許霆行為時自認為銀行不知曉，也已足夠。所以許霆的行為完全符合秘密竊取行為。

第二，許霆竊取的錢款數額特別巨大。盜竊罪客觀方面的要件之一，是行為所盜竊的財物達到了“數額較大”的標準。根據1997年11月4日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》以及1998年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于盜竊罪數額認定標準問題的規定》，就許霆案而言，其利用ATM機故障惡意取款17萬余元，無疑達到了“數額特別巨大”的標準，完全滿足了盜竊罪在客觀方面的此一要件。

所以，許霆的行為完全符合盜竊罪的主客觀要件，構成盜竊罪。

三、許霆案量刑問題的考察

如前所述，對許霆的量刑一波三折。對許霆的量刑問題引起了社會各界的廣泛關注。確實，對許霆案的量刑確有許多值得反思的地方。一審和重審認定的事實與證據完全相同，即許霆是盜竊金融機構，數額特別巨大，沒有法定減輕處罰情節，但是量刑上卻產生天壤之別。該案重審《判決書》在判決理由部分明確指出，許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，依法本應使用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”刑罰。但鑒于許霆是在發現銀行自動柜員機出現異常后產生犯意，采用持卡竊取金融機構經營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發具有一定偶然性看，許霆犯最的主觀惡性尚不是很大。根據本案具體的犯罪事實、犯罪情節和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。法學界針對許霆案的量刑是否適當也展開了激烈爭論，主要是針對具體量刑情節，如許霆的行為是否屬于盜竊金融機構，法院在法定刑以下判處刑罰，是否符合特別減輕處罰條款。

筆者認為，許霆的行為應當認定為盜竊金融機構，但是在認定許霆盜竊金額為17萬余元的基礎上，顯然許霆的行為是：盜竊金融機構且盜竊數額特別巨大。對其判處5年有期徒刑是否得當？因為在普通盜竊罪中，盜竊數額特別巨大，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。如果判處十年以下有期徒刑，勢必導致一個嚴重后果：數額特別巨大的普通盜竊罪，都應該判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑；而數額特別巨大的加重情形的盜竊金融機構因為特殊減輕處罰的規定反而只判處幾年有期徒刑，這合理嗎？顯然這不符合罪行均衡的要求。

四、結語

有關許霆案的爭議， 涉及法律解釋等方方面面的問題。最高司法機關必將利用此案揭示出的有關爭議， 出臺相應的司法解釋， 為類似利用ATM 機故障取錢的案件定性， 從而為盜竊罪作更有利于犯罪嫌疑人的解釋， 廓清其外延與內涵。而許霆案量刑過重所暴露出來的法律上存在缺陷與不公的問題， 就是給立法者敲響了警鐘。立法者應當及時審視來自法學界和公眾的質疑， 適時對有關法律條文做出符合公平正義的修改和完善。（作者單位：江陰市人民法院刑事庭書記員）

參考文獻

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[5]李飛：“析許霆重審判決之兩大錯誤”，謝望原、付立慶主編：《許霆案深層解讀——無情的法律與理性的詮釋》，中國人民公安大學出版社2008年，第110頁