代孕中的法律問題研究

摘要：代孕的出現為存在生育困難的人群帶來了技術解決手段的同時，對社會倫理規范、傳統的法律制度也帶來了沖擊與挑戰。本文緊密結合我國家庭的實際，從兼顧法理和情理的角度出發，對代孕的合法性以及必要性加以論述，從理論和現實雙重視角闡釋了有限開放代孕這一立法趨勢，并在立足我國代孕立法現狀的基礎上，提出了規范我國代孕行為的立法對策。

關鍵詞：代孕；代孕合同；代孕管理機構

一、代孕概說及有限開放代孕的可行性分析

（一）代孕概念及代孕合法化之爭

代孕，俗稱借腹生子，目前學理上一般認為代孕指將受精卵植入代孕母體中，由代孕母代替卵子提供者完成十月懷胎并分娩的過程。代孕作為一種輔助生殖技術，在為解決生理缺陷和提高醫學水平方面發揮著重要作用，為許多不孕不育家庭帶來生命的曙光，使他們為人父母的愿望不再是空中樓閣。然而，代孕在造福人類的同時，也不可避免會引起一系列社會倫理問題和道德問題，同時對我國的傳統法律理論提出了挑戰。

面對代孕所引起的一系列社會問題，許多國家紛紛通過立法應對，以協調因此導致的法律不容回避的新型社會關系。英美法系國家大都選擇地有限開放代孕，而中國等大陸法系國家則對代孕行為明令禁止。我國衛生部于2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》中明令禁止實施任何形式的代孕技術。

（二）有限開放代孕的可行性分析

首先，受我國傳統文化“不孝有三、無后為大”的影響，許多不孕不育家庭迫切需要解決傳宗接代的問題，正是這種需求的存在，為民間代孕行為的存在和發展提供了廣闊的市場。其次，目前我國積極倡導醫療機構建立精子庫，在為解決男性不育方面已經卓有成效，而代孕作為解決女性不孕的輔助生殖技術，與借精生子具有殊途同歸的效果，應該得到社會的認可和肯定。再次，地下代孕組織和黑中介的存在，使我國的民間代孕現象魚龍混雜，迫切需要法律加以規制，研究并制定關于完善代孕的法律制度勢在必行。

二、國內外有關代孕的立法

（一）英、美等國家的代孕立法發展進程

英國在人工輔助生殖技術的發展方面卓有成效，1978年全世界第一位體外受精的胎兒即誕生于英國。1985年英國出臺了《代孕安排法》，該法明確禁止商業性代孕和代孕中介，但是對自愿性代孕以及酬金支付予以合法化，反映了英國政府對代孕行為既不反對也不鼓勵的立場。1989年又制定《人類生殖與胚胎研究法》，并設立人類生殖與胚胎研究許可局進行相關管制，成立了非營利性組織作為代孕中介組織，為代孕母親和委托夫妻提供關于代孕的建議和支持。這部法律對代孕合同及親子關系等法律問題加以明確，保障了代孕雙方當事人的合法權益。

美國聯邦政府并沒有專門的法律規范代孕。1988年美國州立法制定委員會制定并通過《人工生殖子女法律地位統一法》以及2002年美國修訂的《統一親子法》，對代孕當事人要件、代孕合同相關法律問題以及代孕親子身份認定等作出了詳細規定。基于聯邦制的特點，美國各州對代孕的規定不盡相同，但承認代孕的州占據多數，而且這些州的法律大都又反對商業代孕行為。由此可見，美國對代孕相關問題的規定比較客觀細致，一方面承認代孕有償合法，并規定代孕子女的法律地位，另一方面規定代孕合同的效力由法院決定。

（二）國內代孕立法現狀

近年來，隨著我國醫療水平的進步，人工輔助生殖技術得到了長足的發展，民間代孕現象方興未艾。然而我國至今也沒有頒布規范代孕行為的專門法律。我國衛生部于2001年以衛生部令的形式頒布了《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》以及《人類輔助生殖技術規范》、《人類精子庫基本標準》、《人類精子庫技術規范》和《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》等規范性文件。其中只有《人類輔助生殖技術管理辦法》中明確禁止實施任何形式的代孕技術。

三、我國代孕立法的法律困境

如何構建出一套既能符合法理、保障法律權威，又能符合情理、維護公序良俗的代孕法律制度，是我國目前面臨的一大難題。雖然我國學界一直在呼吁代孕立法，但由于時機尚不成熟，理論和實踐均不盡如人意。因此，需要法律人在了解并分析我國代孕立法狀況的基礎上，對國外先進經驗進行研究和借鑒。筆者認為，我國的代孕立法主要研究內容應該包括以下幾個方面：

（一）代孕合同合法化與代孕合同條款

由于我國現行法律不承認代孕合法化，因此代孕合同尚不能得到法律的承認，當屬無效合同。然而，契約自由和意思自治是我國民法的基本原則，代孕合同的簽訂并不違反委托方和代孕母的意思自治，而且代孕合同也不違反社會公共利益。從這一層面講，在行為人具有相應民事權利能力、意思表示真實的前提下，其簽訂的代孕合同應當為法律所認可和保護。同時，法律也不應片面地對相應的代孕合同條款是否合法進行簡單機械的認定，而應當積極地對代孕合同條款的制定加以引導和規范。

（二）代孕親子身份認定

關于代孕子女的法律母親應該屬于代孕母還是委托方妻子，在學界一直存在很大爭議。按照傳統的母子認定方法，分娩子女者即為孩子母親，這種子宮分娩說體現了人類對女性懷胎十月的尊重，然而這種學說存在諸多弊端，一方面，如果將代孕母認定為胎兒的法律母親，這將與代孕的實施目的背道而馳，委托方沒有得到子女，代孕也就失去了存在的價值。另一方面，如果將代孕母認定為胎兒的法律母親，按照倫理和法律邏輯無法判斷胎兒的法律父親，這對胎兒的撫養和身心健康發展極為不利。據此，筆者認為將委托方妻子認定為胎兒的法律母親更為妥當。這不僅有利于保護雙方當事人因意思自治而確立的法律關系，實現相應的法律目的，而且鑒于委托方與代孕胎兒的血緣關系，將委托方父母認定為胎兒的法律父母更加符合胎兒最佳利益保護原則。

（三）代孕隱私權保護

在代孕過程中，代孕母的隱私權內容包括其提供代孕行為的事實不得被公開或非法披露；委托方夫妻享有對其患有不孕癥并通過代孕生育子女的事實進行保密的權利；另外，代孕子女也同時享有要求其出身背景不被公開的權利。但在實際操作中，代孕隱私權的保護往往會與代孕知情權發生沖突，如何兼顧二者應當引起相關代孕立法機構的高度重視。

四、規范我國代孕法律問題的立法對策

（一）代孕問題法律規制調控原則

首先，國家要對民間代孕行為積極介入并監管。一方面，《婚姻法》應該肯定代孕的地位，另一方面，政府應當加強對社會上存在的黑中介和非法代孕組織進行查處。其次，規范我國代孕行為要堅持保護雙方契約自由和約定優先適用的原則。當事人雙方發生沖突時，應當首先以當事人事先的合同約定作為裁量標準。再次，規范我國代孕行為應當兼顧雙方當事人的實際利益保護。一方面，代孕母有為委托方遵守合同約定分娩胎兒的義務，但如果在妊娠階段出現了當事人不可預料的情形致使代孕母不能繼續妊娠或繼續妊娠將對代孕母或者胎兒不利，代孕母或者委托方有權要求終止代孕行為。

（二）代孕合同的立法對策

合同是規范當事人雙方權利義務最有力的手段，針對代孕合同進行相關立法也是規范代孕行為的應有之意。對于代孕合同條款的規定應該具體詳細并具有可操作性。

其一，法律應當對代孕雙方當事人的資格條件進行嚴格限定，在實施代孕技術時首先應當遵循現行法律的規定，同時對代孕進行特別立法，限制代孕合同的當事人資格。其二，對代孕合同具體條款應當進行有效指導和規范，要對代孕合同的費用給付、親子關系認定、風險負擔、違約損害賠償、保密條款等作出具體詳細的規定。其三，立法還應對代孕合同的生效、履行和終止要件等加以限制和規定。

（三）設立專門的代孕管理機構

針對我國代孕需求量激增以及代孕機構魚龍混雜的現狀，加之代孕自身的復雜性，設立專門的代孕管理機構是迫切而必要的。這是國家對代孕行為干預的有效機制，是實現對代孕行為自始至終監管和規范的最直接手段。

首先，代孕合同雙方要到代孕管理機構進行代孕登記。通過登記制度對代孕雙方當事人的資格條件進行審查并對雙方當事人的代孕情況進行備案。其次，代孕管理機構應當對代孕合同具體條款的合法性進行審查，尤其要對代孕費用的合理范圍進行限定，避免代孕過度商業化。再次，代孕管理機構應該加強對實施代孕的醫療機構的監管，尤其要對其資質和衛生標準進行定期審查，以保障代孕當事人的合法權益。（作者單位：首都經濟貿易大學法學院）

基金項目：本文章受首都經濟貿易大學研究生科技創新項目資助，項目負責人為姜昆，項目組其他成員為王雨辰、劉稀、余巍。

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