證監(jiān)會的光大案“烏龍”

光大證券“烏龍案”從調(diào)查到處罰，僅用了14天時間，創(chuàng)下了中國股市重大案件處理速度之最。

8月30日，證監(jiān)會通報了《光大證券異常交易事件的調(diào)查處理情況》，其中對于“光大證券在8月16日13時（公司高管層決策后）至14時22分轉(zhuǎn)換并賣出50ETF、180ETF基金以及賣空IF1309、IF1312股指期貨合約”，認定“構(gòu)成《證券法》第二百零二條和《期貨交易管理條例》第七十條所述的內(nèi)幕交易行為”。證監(jiān)會對于光大證券上述行為的定性不完全正確。

光大證券在事件發(fā)生后，所采取的對沖風險的措施分別在兩個市場進行，一個是股票的二級市場（現(xiàn)貨市場），一個是期貨市場，即賣出50ETF、180ETF基金和賣空IF1309、IF1312股指期貨合約，對于其在期貨市場賣空IF1309、IF1312股指期貨合約，證監(jiān)會將其定性為內(nèi)幕交易是正確的，但是，對于其在股票市場上賣出50ETF、180ETF基金定性為內(nèi)幕交易則是錯誤的。

內(nèi)幕交易之辨

對于內(nèi)幕信息的定義，《證券法》第七十五條是這樣規(guī)定的：“證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息”。在第二款中，列示了屬于內(nèi)幕信息的八種情形。根據(jù)法律對內(nèi)幕信息的上述定義不難看出，《證券法》所界定的內(nèi)幕信息，在立法時的關(guān)注點僅僅局限于對于“產(chǎn)生”內(nèi)幕信息的公司以及該公司證券價格的影響，而不是對其他公司證券價格的影響，更不是對整個證券市場價格的影響。

根據(jù)內(nèi)幕信息的定義，“烏龍指”事件在沒有被公開前無疑屬于內(nèi)幕信息，因為光大證券的巨量買入，必然會對光大證券的“經(jīng)營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響”，將其認定為內(nèi)幕信息，是正確的。但是把光大證券在股票市場上賣出50ETF、180ETF基金定性為內(nèi)幕交易，則違背了《證券法》對于內(nèi)幕交易的界定。

《證券法》第七十六條第一款規(guī)定：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券”。這是《證券法》對內(nèi)幕交易做出的禁止性規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，所謂證券內(nèi)幕交易是指證券內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券。在這里，“該公司”，自然是指產(chǎn)生內(nèi)幕信息的公司，“該證券”自然是“該公司的證券”。也就是說，內(nèi)幕交易的對象是產(chǎn)生內(nèi)幕信息公司的證券，這與《證券法》第七十五條的規(guī)定是一致的。

就光大證券“烏龍指事件”而言，由于系統(tǒng)缺陷導致巨量買入，在該信息沒有披露以前，屬于內(nèi)幕信息，光大證券及其工作人員自然屬于該內(nèi)幕信息知情人員。然而，根據(jù)內(nèi)幕交易的定義，只有光大證券及其員工在此信息未公開前買賣光大證券的股票才屬于內(nèi)幕交易。而光大證券在事件發(fā)生后，“將18.5億元股票轉(zhuǎn)化為ETF賣出”，其賣出的標的股票是其他公司的股票，不是光大證券的股票，不符合內(nèi)幕交易的定義，不屬于內(nèi)幕交易。

證監(jiān)會烏龍

中國證監(jiān)會認定，光大證券在“8月16日13時至14時22分轉(zhuǎn)換并賣出50ETF、180ETF基金”，“構(gòu)成《證券法》第二百零二條所述的內(nèi)幕交易行為”。證監(jiān)會直接適用《證券法》第二百零二條認定光大證券構(gòu)成內(nèi)幕交易，既是對《證券法》的錯誤理解，也是對《證券法》做了擴大解釋。

《證券法》第二百零二條是規(guī)定在該法“法律責任”一章中，是對內(nèi)幕交易應當承擔的法律責任做出的規(guī)定。根據(jù)立法慣例，一部法律首先對主體可以做什么、應當做什么和不得做什么做出規(guī)定（即法律主體、權(quán)利和義務），然后在“法律責任”一章中，對于違反本法強制性規(guī)定的行為規(guī)定其應當承擔的不利的法律后果（即制裁）。有關(guān)機關(guān)在查處違法行為時，應當在“法律責任”之前尋找與該行為相對應的條款，然后依據(jù)“法律責任”對該行為所做的規(guī)定，對該行為做出處罰。而不是直接適用法律責任的規(guī)定認定行為違法。

就內(nèi)幕交易而言，《證券法》第七十六條對內(nèi)幕交易做出了禁止性規(guī)定，該條規(guī)定在《證券法》第三章“證券交易”的第四節(jié)“禁止交易的行為”之中。第二百零二條規(guī)定在《證券法》第十一章“法律責任”之中，是與《證券法》第七十六條相對應，對內(nèi)幕交易設定的法律責任。證監(jiān)會如果認定光大證券構(gòu)成內(nèi)幕交易，應當首先認定光大證券存在違反了《證券法》第七十六條規(guī)定的行為，然后依據(jù)《證券法》第二百零二條對光大證券做出行政處罰。而不是直接依據(jù)《證券法》第二百零二條認定光大證券構(gòu)成內(nèi)幕交易。如果直接依據(jù)《證券法》第二百零二條對內(nèi)幕交易進行認定，那么，《證券法》第七十六條豈不虛設？

當然如果仔細分析《證券法》第二百零二條的前半部分，確實發(fā)現(xiàn)其與《證券法》第七十六條存在一些差別，但這并不表明該條改變了《證券法》第七十五條、第七十六條對內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易的規(guī)定。

《證券法》第二百零二條是這樣規(guī)定的：“證券交易內(nèi)幕信息的知情人或者非法獲取內(nèi)幕信息的人，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息公開前，買賣該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券的，責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上、五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以上、六十萬元以下的罰款。單位從事內(nèi)幕交易的，還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上、三十萬元以下的罰款。證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員進行內(nèi)幕交易的，從重處罰。”

這條規(guī)定的第一句話給出了內(nèi)幕交易的主體，使用了“內(nèi)幕信息”這個概念，前邊已經(jīng)分析了，《證券法》第七十五條對于內(nèi)幕信息的關(guān)注點僅局限于對于產(chǎn)生內(nèi)幕信息的公司及其證券價格的影響，因此，與這句話相關(guān)聯(lián)的證券則一定是產(chǎn)生內(nèi)幕信息公司的證券，結(jié)合《證券法》第七十六條內(nèi)幕交易的對象僅限于買賣產(chǎn)生內(nèi)幕信息公司的證券，因此，《證券法》第二百零二條第二句話所說的“證券”自然是產(chǎn)生內(nèi)幕信息公司的證券，而第三句話和第四句話中的“該證券”，自然是指產(chǎn)生內(nèi)幕信息公司的證券。因此，《證券法》第二百零二條的規(guī)定與該法第七十五條、七十六條的規(guī)定是一致的。

另外，這條規(guī)定使用了“該證券”這一用語，“該證券”顯然是一只具體的證券，但是光大證券賣出的ETF基金是“一籃子股票”，是多只股票的組合，顯然不適用“該證券”這一用語。

因此，證監(jiān)會直接適用《證券法》第二百零二條對光大證券的行為進行定性，是割裂了該條與該法第七十五條、第七十六條的有機聯(lián)系，是對法律做了擴大解釋。而有權(quán)對法律做擴大或者縮小解釋的權(quán)力在全國人大及其常委會，證監(jiān)會無此權(quán)限。

當然，之所以出現(xiàn)這種情況，主要還是由于此事件確實是一個極端個別事件，在立法時不能、也無法預料到這種情況會發(fā)生，因此，在法律上找不到定性的根據(jù)也就不足為奇了，如果確實需要適用《證券法》第二百零二條對光大證券的行為進行定性，應當提請全國人大常委會對《證券法》的有關(guān)規(guī)定做出解釋。

作者為北京中銀律師事務所律師