淺析我國BOT法律問題

王子君

摘 要：BOT項目法律結構是相當復雜的，因此只有在法律制度健全的國家里BOT的運作才能夠得到保障。我國自1994年起，開始引進BOT的融資模式，到現在BOT的發展已具備了一定的規模，但是到現在還無已成型的類似法律，從而導致許多法律a問題在該模式運作下產生。

關鍵詞：BOT；協議爭端；法律制度

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）05-0133-02

BOT可謂民間參與公共建設的代名詞，在中國舉世矚目的奧運主體體育場項目、約30多個奧運場館中的近2/3、2004年底北京亦莊天然氣項目和北京地鐵5號線、北苑污水處理廠項目、京承三期等高速公路項目、房山城關污水處理廠和大興天堂河污水處理廠項目以及2008年總投資達230多億的基礎設施項目中的大多數等都將以BOT特許經營的方式進行，它的精神在于“伙伴關系”，即政府、民間投資者和民眾共創三贏局面。BOT源自歐美先進國家，他們在1980年持續擴大社會福利后，導致國庫出現問題，而公共a建設又不能停頓，就借助民間的財力與管理優勢。它可依興建（Build）、擁有（Own）、營運（Operate）、轉移（Transfer）、擴整建（Rehabilitate）等項目，在“因案制宜”，組成各種BOT、BTO、ROT、BT、OT、BOO等不同模式。涉及土地、環境、融資、市場、營運、移轉及法律、財務、技術、特許條件、風險等問題。從以上的概念得出BOT有以下幾個特征：私營企業基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經營特定基礎設施的專營權；在特許權期限內，該私營企業負責融資建設和經營管理該基礎設施項目，以及償還貸款，回收投資和取得利潤；特許權期屆滿時，項目公司須無償將該基礎設施移交政府。

一、BOT在我國的現狀

目前在我國，對BOT的界定很模糊。我國經濟的起飛是基于改革開放，而改革開放的主要政策是對外開放，但隨著民營經濟的不斷發展，在我國已經出現了內資BOT。目前我國關于BOT的獎勵政策和法律規定都是以外商為政策制定對象以及法律實施對象的，而對于國內民間資本參與公共建設的政策以及法律規定幾乎是空白，所以當內資BOT項目碰到問題是依據什么法律來解決不得而知，而外資BOT的政策是否適用于內資BOT也無明確規定。同時法律位階太低，目前存在的關于BOT實施的規定均為國務院或是地方政府所發布的公文，其性質是屬于行政規章或是地方法規，沒有具體的立法。這就造成了當BOT規章制度沖突于上位法律時，BOT的特殊性無法顯示出來。

不同的規章之間條文有所沖突，如：兩《通知》（《關于以BOT方式吸進外商投資有關問題的通知》及《關于以BOT方式吸進外商投資有關問題的通知》）與《市政公用事業特許經營管理辦法》的內容相互抵觸，如：外經貿部《通知》第三條“政府機構不應對項目做任何形式的擔?；虺兄Z外匯兌換擔保，貸款擔保”抵觸于“三部委”《通知》“對于項目公司償還貸款本金，利息和紅利匯出所需的外匯，國家保證兌換和匯出境外”。而“三部委”《通知》規定：“特許經營期內，項目公司擁有特許權項目設施的所有權”即對項目設施擁有處分權，而建設部《辦法》規定：“設施的權屬由特許經營協議約定，項目公司擅自將項目資產抵押的，將可能被取消經營權。”顯而易見兩相矛盾。

目前我國關于BOT的條文粗糙，尚有許多空白?，F行的法律法規不但條文數量少，而且內容簡單，許多BOT項目進行的過程中所遇到的疑難問題都未涉及。如：特許授權的法律形式問題、項目工程風險分析和管理問題、社會事務管理權的問題等等都存在立法空白。

綜上所述我國的法律、法規目前尚不能滿足這些項目開發及貸款的需求。

二、對BOT專門立法需要考慮的相關法律問題

在BOT項目進行的過程中將會涉及以下法律：《中華人民共和國外資企業法》及其《實施細則》，《中華人民共和國中外合資經營企業法》及其《實施條例》，《中華人民共和國中外合作經營企業法》《中華人民共和國合同法》中華人民共和國外匯管理條例》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國公路法》《中華人民共和國電力法》《中華人民共和國公司法》。那么在進行對BOT專門立法的時候就需考慮到以下幾個法律問題。

1.《公司法》問題

第一，目前開展BOT融資模式的問題集中在《公司法》上，因為除了具有管理監督作用的政府之外，BOT項目的其他權利、義務與責任都集中在項目公司。所以若BOT的專門立法則需擬定現行《公司法》中不存在的包括有關建立公司外國所有權、公司有限責任運營、保護少數或出售或轉讓股票等方面的條文以及規定。

第二，解決《公司法》與BOT項目運行抵觸的規定，如BOT項目中成立公司時采用的是“先登記，后出資”的授權資本制與我國的《公司法》的第28、29、30條則有規定是“先出資，后登記”的法定資本制相矛盾。

2.《合同法》問題

第一，可執行的協議是BOT安排的法律基石。《合同法》必須確保BOT各當事方之間的長期協議在法律上是具有約束力和必須得到執行。合同有無執行保證，在法制不健全的國家就具有特別的重要性。因為任何BOT項目的成功均依賴于復雜的一整套基本合同安排，發起人和貸款人可能謀求減少執行性風險，要求在合同中載有保護性規定和采取其他非法律性措施。

第二，《合同法》的《總則》的第1章第2條規定：“本法所指的合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間依法設立、變更、終止民事權利義務的協議”，顯而易見，BOT項目中的一方政府部門是被排除在民事合同主體之外的，那么對《合同法》的適用度的問題也需要在專門立法中予以解決。

3.《擔保法》問題

第一，我國《擔保法》第8條規定：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外”而基于BOT項目的特殊性，通過制定BOT的專業法律，并根據“新法優于舊法，特別法優于普通法”的原則來為這一條松綁是很有必要的。

第二，在BOT項目常見的案例中，政府保證主要分為兩大類。第一類是政府就合同中商業性條件向投資者所做的承諾，包括貸款擔保、外匯兌換與匯出保證、后勤服務保證、不競爭保證、最低運量保證或最低保證收購協議、最低回報率保證、優惠政策保證、經營期限保證、保護知識產權以及其他秘密信息的保證以及放棄豁免權的保證；第二類是政府對自己法律政策的重申不屬于我國《擔保法》所規定的內容，包括法律政策風險的保證以及不實行國有化的保證（1990年，海灣戰爭導致伊拉克政府宣布將在科威特對伊拉克有敵意的國家的資產國有化，導致外國投資者100多億的損失）。

第三，我國的《擔保法》及司法解釋中只規定了不動產抵押、動產抵押及最高額抵押這三種抵押方式，但是這遠遠適應不了國際間的擔保方式的靈活性及多樣性。BOT在許多情況下采用的是浮動抵押，即指企業以其全部資產，包括現在的和將來可以取得的全部資產為標的設定的抵押。在這一個方面應該有專門的立法來填補其空缺。

BOT在本質上是政府與私人以公共工程的建設和經營為標的的一種合作關系，作為BOT法律關系核心的BOT特許協議實質上是一種國內法上的行政合同。

三、完善BOT立法的途徑

關于BOT的立法問題，可從五個方面分析。

1.政府立法方面

政府立法方面具體包括特許立法制度問題，對投資者進行保護、提供政府行政優惠以及管理等問題，還包括稅收管理以及外匯管理問題。同時政府還需保證以下原則的實行：一是平等互利原則；二是在不損害公共利益的前提下確保投資者的正當權益原則。

2.采購立法方面

采購立法方面，給予BOT項目的方法各不相同，視若干因素而定。然而，給予項目的過程必須是合理、有序和有效的，才能保證發起人參與BOT項目的公開招標或談判的公平合理。采購立法是促進有序、統一和有效采購過程的一種方法。

3.租賃和特許立法方面

在我國是屬于不允許私人占有基礎設施的，那么允許甚至對于像租賃這樣的特別商業機制做出基本規定的立法可能是支持私人參與發展基礎設施項目的一個重要手段。項目公司起碼必須有權租賃或得到契約的許可，在特許期內使用和占有進行項目所必需的土地，并不受第三方的干涉。

4.環境立法方面

從我國開始改革開放以來，是飛速發展，破壞環境；還是和發達國家一樣保護環境的問題一直都是大家思考的重點。BOT項目的建設需要了解適用于基礎設施項目的環境法律標準和要求以及違反此種規定的后果。對項目發起人和貸款人至關重要的是：環境立法中那種在發起人開始承擔長期BOT義務時難以預料的未來變化是否將適用于BOT項目，如果適用，應由誰來支付為遵守這些條例規定而增加的費用。這些都是要在BOT的立法中給予明確規定的。

5.BOT協議爭端的解決途徑

到目前為止我國沒有任何法律法規是涉及BOT協議爭端處理的，BOT項目包括的方方面面，在很大程度上是變化莫測的，所以也很容易造成爭議，那么BOT的專門立法應該涵蓋這一部分，以方便日后爭議的解決。

總之，我國的BOT已令人感受到它的實際效益，也凸顯出它的需要性，但目前仍處于“交學費”的階段，BOT往往涉及各個方面的問題，一個完善公平的法律制度是保證其順利進行的關鍵。在今天我國的BOT法律法規的完善至今可謂是路漫漫其修遠兮，需要以后的法學家們不斷上下而求索。并建議先堅守國際、國內法原則，謹慎執行與有效監督，才能更好地運用BOT這種投資合作方式。從BOT中，我國能大量吸引外資，投資于基礎設施的開發，以彌補我國資金、技術的不足，并學習到外國私營企業先進的管理技術與管理流程，所以政府應盡可能提供優惠，激發外資的投資積極性，來更好地建設我們的國家。

參考文獻：

[1]余勁松，周成新.國際投資法[M].北京：法律出版社，2007.

[2]王春麗，戚力.淺析BOT項目融資中的政府角色問題[J].技術經濟與管理研究，2004，（1）.

[3]丁勇.關于我國引進BOT投資方式在項目融資過程中存在的主要問題及其對策研究[D].成都：西南財經大學，2005.