山寨現象的法律規制

祁飛

摘 要：“山寨”在最近年流行的熱度仍然不減，從最初的山寨手機到現在電視節目版權等，可以說各行各業里面的山寨產品普遍開花，其中不乏好的值得鼓勵借鑒的地方，但有的嚴重侵權對法律權威也是踐踏。它一方面說明了以低廉和時髦的產品迎合了大眾對高端品牌的追求，另一方面仿制性突出的山寨產品又給法律帶來一次重大的考驗。因此，對于目前頻頻出現的“山寨”現象，更要以理性、客觀角度去分析其成因，以法律的視角和發展的眼光引導其在法律規制下發展。

關鍵詞：山寨；知識產權；商標權；專利權

中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）05-0121-03

一、山寨概述

（一）山寨內涵

“山寨”這一詞，其原意是那些占山為王的地盤，而不接受被官方管轄的意思。而目前我國社會中流行“山寨”現象，主要是指一些商家通過抄襲、模仿等不規范手段發展起來，但其具有反智性、反主流、反權威且帶有解構性、后現代性的大眾文化現象。

對社會屬性內涵可從三個方面闡述。

第一方面，從物質層面上看，主要針對“山寨產品”描述，一般最初意義是指新型電子等產品在版權、商標權等被仿制而受大眾追捧的現象。其特點主要表現為仿造性、侵權性、快速化、平民化。比如：一些商家通過對某手機品牌快速模仿，由于仿制行為而大大弱化了生產成本而迅速打開市場。

第二方面，從精神層面上看，即是指“山寨文化”，這一文化現象主要涵蓋山寨行為所反應的市場主體者、大眾等的社會心理狀態、審美價值取向、社會價值體系構建等。

第三方面，從行為層面上看，它可分為面對山寨現象所產生的價值觀，同時對山寨產品所產生法律問題處理機制，比如：商家對相關知識產權、經濟法中不正當競爭法等規避和問題。

（二）對山寨現象觀點

在我國社會、經濟轉型期，山寨現象不僅是人們話題，也是個不可回避的話題，至于其是草根精神的體現，還是創新的“殺手”，眾口對其不一。

其一，大部分人趨于認可態度。據一份手機使用統計調查數據顯示，35.89%的人選擇支持山寨機，41.67%對其不持否定態度，可見超過70%的人對山寨機持不反對態度。同時另一調查對山寨文化認可度稱，五成以上的網友看好山寨文化，認為應該任其發展。有些學者指出這種民間“草根文化”是對市場“精英文化”的挑戰，或者一些群體在外界壓力不斷增大下而是一種情感宣泄的需求。其在2008年的興起以來表現出公眾對主流文化的不滿，同時激發草根文化發展。

其二，同時部分學者對其持反對態度，葛劍雄教授認為，“山寨文化”以模仿的手段，利用自身優勢對被模仿企業的知識產權造成一定程度的侵犯。其還認為不能對“山寨”過于寬容，一旦形成不良的環境，會對國內剛萌芽的創新文化造成抑制。有媒體指出，其體現了草根階層敢于不斷沖破市場壟斷的權力，由于法律機制不健全，而這些行為在一些灰色地帶游走，因而這種不規制法律現象無形中給中國科技創新能力增加了阻力。比如，以山寨電子產品為例，對于一些山寨企業不注意品牌規劃和發展的，不僅使國內同行業喪失了創新發展的可能，也是給一些知名品牌帶來不必要損失也打擊其創新的積極性。

其三，應該根據我國客觀情況看待山寨問題。一些專家建議，由于山寨主體行為不同，也應對產生行為區別對待。比如純以物質層面為主的山寨現象，必須要得到禁止。因為其是打著法律和監管“擦邊球”的商業產物，其行為嚴重侵犯了相關商家知識產權和經濟法中的權利，對違法行為一定要規制；但也有專家認為，對不同山寨企業應實行不同類監管，比如，鼓勵有科技創新潛力的“山寨企業”通過積極引導其走向合規的企業軌道上來。同時以山寨文化為內容的現象，比如“山寨春晚”由于其主要表現為一些個體或團體的表現欲望和參與文化娛樂精神，且不以牟利為目的的文化活動，不應該禁止和限制其活動。

二、山寨現象的法律分析

（一）山寨與知識產權碰撞

1.外觀專利

“山寨”侵權主要是涉及侵犯了他人合法的專利權，尤其是外觀設計專利權。外觀設計又稱為工業產品外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案相結合所作出的富有美感并適于工業上應用的新設計。它保護的是產品的形狀、圖案或者其結合。產品的外觀設計中往往傾注了研發者大量的心血和廠商的資金投入，對產品的更新換代、技術提高具有重要的推動作用，因此應得到法律的保護。在當前社會上涌現出的大量山寨產品中，通過仿制其他知名品牌產品的外觀、形狀或者圖案的現象非常嚴重，其中主要表現在數碼電子等高科技產品上。它們主要借助相關名牌效應來宣傳銷售自己的非法仿制產品，試圖在外觀等能夠引起消費者的混淆，以從中謀取非法利益。

2.商標權

《商標法》第7章第52條規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的屬于侵犯注冊商標專用權；根據《中華人民共和國商標法實施條例》第50條的規定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

違法表現形式：第一，商標名稱的模仿。通過使用相近的字或字母模仿著名商標或在知名商標前后加上詞綴的方式而得到的一些與著名商標非常像的標志。如洽洽瓜子（模仿治治瓜子）、雷碧飲料（模仿雪碧）、周佳牌洗衣粉（模仿雕牌）等。第二，商標外形的模仿。最著名的例子就是“鱷魚牌”，比如有的商家把其尾巴朝右邊，有的朝左邊，有的嘴巴緊閉，有的張開，有的擺尾，有的靜坐。德國的PUMA商標，在我國也是受到三流服裝的不斷模仿，不斷使用與之看似相近的詞。

3.著作權

著作權侵權行為，是指未經著作權人同意，又無法律上的依據，使用他人作品或行使著作權人專有權的行為。對一些作品侵犯了他人相應的著作權，比如典型案例“非誠勿擾”與“我們約會吧”版權之爭事件，雖然最后也是不了了之，但這種版權之爭把山寨現象推到一個高度。根據我國《著作權法》的規定，雖然版權使用者僅對其使用權，但如果在其授權范圍內有其他侵權行為，使用者可以提起侵權之訴。這種創新能的不足和嚴重的相互模仿，很可能重蹈10年前婚戀交友節目的覆轍。

（二）山寨與經濟法中權益摩擦

眾所周知，山寨產品對相應品牌造成重大沖擊就是時尚和低成本。而其具備的時尚往往建立在仿制一個或多個品牌產品創意，同時它的低成本也在不斷挑戰產品質量極限和以不負售后服務責任的商業模式上的。在生活中大部分山寨產品一般不提供發票，逃避稅務監管，當出現質量問題時，往往會造成舉證困難。因而商家這種違法行為，實際上也已經觸犯了《產品質量法》和《消費者權益保護法》等法律的相關規定。

（三）山寨與反不正當競爭法交鋒

在司法實踐中，在打擊山寨產品時，一般以侵犯他人商標權、著作權和外觀設計專利權三種侵權行為控訴山寨廠商，以達到保護知名商品的目的。但是，實踐中違法的手段多樣，僅僅依靠上述三項權利的保護效果并不是很理想。與《專利法》和《商標法》的規定相比較而言，《反不正當競爭法》關于仿冒行為的規定更為概括，覆蓋面更廣，所以往往是作為兜底條款的形式出現，即當不構成具體侵權行為時，就可以《反不正當競爭法》加以規制。

《反不正當競爭法》第2條“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。第5條的規定，“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手。”

山寨違法表現形式主要是擅自使用知名商品特有名稱、裝潢、包裝的不正當競爭行為或者手段進行市場交易，損害其對手。對于山寨產品而言，可能構成對商標或產品的外觀的侵權，第一，要判斷被模仿的商標標示是否具有特有性與區別性，因為這是產品商業標示獲得相關法律保護的必要條件。商業標示其主要作用在于其能使消費者聯系到特定的商品或服務，也因為其商品標示價值功能突出，產生被逐利者爭相模仿的可能。第二，要看商業標示在某行業、某一區域的知名度。對于物質性山寨現象其模仿最大追求應該追逐其行為所帶來的高額利益。比如蘋果、三星這些品牌不僅在行業中是佼佼者，而且在全球知名度遠遠高于其他品牌，在消費者心中也產生一定的影響。

《反不正當競爭法》作為原則性的規定，其積極作用值得肯定，但是依然存在一些不足。首先，我國《反不正當競爭法》采取具體列舉式的立法技術，導致保護范圍較小，靈活性差，無法跟上日益更新的山寨手段。這種方式一方面不可能窮盡所有，只能保護部分知識產權，另一方面對于各種新的侵犯知識產權的手段無法規范。就以山寨手機為例，在智能手機問世之初，絕大多數都是采取貼標的方式仿冒產品，但是現在，取而代之的是更為高級的商標仿冒或者外觀模仿。其次，我國立法對于商業秘密的保護嚴重不足。發展至今的山寨技術已經越來越成熟，對于品牌機的模仿也越來越逼真。為了以假亂真，一些不法廠家違反保密協定，利用別人的技術生產自己的山寨產品，最為突出的國內代工廠，利用其固有的條件，大量生產相似或相同產品進行銷售。對于諸如此類的商業秘密侵權，我國《反不正當競爭法》的規定并不健全。反不正當競爭法只有第10條和第25條對商業秘密的保護以及侵犯商業秘密的行政責任進行了規定。

三、如何規制山寨現象

（一）完善相關法律法規

雖然我國知識產權法、消費者權益保護法、產品質量法等對其問題有相關的規定，但是“山寨”引起的法律問題仍然存在，其原因在于這些法律在現實的操作中缺乏具體、統一的實施標準，因此相關立法部門應該結合我國實際情況對法律做出相應的完善，以致其能有效規制目前嚴重的山寨現象所帶來的問題。應該加緊健全和完善我國《競爭法》，從這些山寨現象等侵權案可以看出，反不正當競爭法是《專利法》、《著作權法》、《商標法》等法條的兜底條款，因此完善《反不正當競爭法》時，要打破列舉的限制，擴大其適用對象和范圍；對知名商品界定不明確，要積極借鑒西方發達國家立法經驗。《反不正當競爭法》在我國仍然是目的性立法，它對企業積極創新和知識產權研究起到推動作用很大。

（二）加大行政執法力度

1.工商部門嚴格執行市場準入制度

行政執法部門要嚴格執行企業市場準入機制和行業標準。比如，工商行政部門對于自然人或法人申請成立易模仿的制造企業，一定要警示，只對達到相關技術、設備等條件才給予注冊。在必要情況下工商部門可以聯合質量監督部門協同執法，對于一些企業嚴重違法者應給予取締相應的營業資格。

2.質量監督部門嚴格監督和檢查

企業不僅自己設立相應的生產檢查制度，定期和不定期檢查企業的生產質量、生產設施、生產能力等，而且質量監督部門一定要嚴格執法，對于達不到質量要求的和侵權其他企業權利的，應責令限期整改，甚至責令關閉企業。

3.支持具有潛力山寨企業發展

由于我國處于經濟轉型期，對一些山寨現象也應合理對待，比如對于有發展潛力且我國在相關行業發展薄弱的企業，可以給予一定扶持政策和鼓勵，比如在引進設備和企業積極主動加大科研力度的，可以在稅收、財政等政策上給予支持。

（三）積極引導行業自律

在目前市場法律機制不健全的環境下，加強行業自律顯得力不從心，在大量“物質性山寨”產品層出不窮的中國，加強行業自律的監督尤顯必要。因此，我們應該從以下兩個方面著手。

第一，建立企業外部相關利益體監督機制。企業自律能力有效的發揮不僅來自于自身內部監督機制，更一大部門來自于消費者、供應鏈的下方等意見反饋，因為，它們是相關切實體會者。為了使企業自身有效自律，因此，我們必須建立和完善企業外部利益相關者監督機制。

第二，加強同業之間的監督。企業的不規范、不誠信行為，其嚴重影響企業自身的形象，同時也會給同行業造成重大損失。因此，對于同業在技術、經營、服務等方面相似性，加強其之間監督，有助于行業自律實現。

四、結語

對我國社會、經濟轉型的今天，山寨產品在大部分行業呈現噴發的現象，它一方面說明了以低廉和時髦的產品迎合了大眾對高端品牌的追求，另一方面仿制性突出的山寨產品又對給法律帶來一次重大的考驗。因此，對于目前頻頻出現的“山寨”現象，我們更要以理性、客觀角度去分析其成因，以法律的視角和發展的眼光引導其在法律規制下發展。

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