論電子證據保全
——從“富士康訴比亞迪案”出發

羅 堯

（中國政法大學，北京100088）

一、問題的提出

2006年，一起涉及商業秘密的案件轟動IT界。富士康公司旗下的兩家子公司——深圳富泰宏精密工業有限公司和鴻富錦精密工業有限公司以侵犯商業秘密為由對比亞迪公司提起侵權之訴。在起訴前，富士康公司發現大量文件失竊，遂申請訴訟保全措施。于是，深圳市中級人民法院在兩名從富士康跳槽到比亞迪的員工的辦公室里進行了電子證據保全，即通過拷貝的方式將涉案的相關電子文件復制到一個移動硬盤里。隨后，深圳中院通過最高人民法院將這份證據送到北京九州世初知識產權司法鑒定中心，對該移動硬盤內的電子證據進行了司法鑒定。2007年11月，鑒定結論表明，在比亞迪獲取的相關文件中，有大量文件含有非公知信息，能給企業帶來經濟利益。顯然，這一結論是符合富士康之前的預期的。[1]

然而，比亞迪發表公告指出，深圳中院送交到鑒定中心的移動硬盤所涉及的文件數目以及之前發布的官方鑒定報告所述的文件數目比移送北京檢測前多出17份。該公告認為，這塊作為重要證據的移動硬盤里的數據極有可能被篡改了。同時，比亞迪對該硬盤中資料的真實性乃至該硬盤本身作為證據的可采性提出了質疑。另外，在開庭審理時，兩名從富士康跳槽到比亞迪的員工的電腦已經不知所蹤。

本案最終以富士康撤訴收場。在這起糾紛中，盡管鑒定中心根據深圳中院提交的硬盤作出了有利于富士康的鑒定結論，但是比亞迪對硬盤證據可采性的質疑也是頗有道理的。由于富士康的撤訴，法院及鑒定中心對這起糾紛也沒有繼續調查，我們對于案件的真相也無從得知。

姑且放下對于這一知識產權糾紛中誰是誰非的追問，我們可以看到，目前的電子證據保全還存在各種各樣的問題。筆者認為，有必要追本溯源到電子證據保全的本體，對電子證據保全的概念、特點等基本問題進行梳理，進而提出實施電子證據保全工作的重要原則。

二、電子證據保全的概念和特點

證據保全即證據的固定和保管，是指用一定的形式將證據固定下來，加以妥善保管，以便司法人員或律師分析、認定案件事實時使用。[2]證據保全的核心在于“固定”和“保管”。電子證據保全是指用一定的形式將電子證據固定下來，并妥善保管，以便司法人員或律師分析、認定案件事實時使用。電子證據作為一種新的證據形態，其保全應當符合證據保全的一般原則和要求。電子證據保全應當對電子證據進行固定并加以妥善保管，以保護電子證據在訴訟活動中的價值。由此可見，在保全的目的和價值上，電子證據保全與傳統證據保全是相同的。[3]

然而，電子證據保全與傳統證據保全的客體不同，二者是特殊的電子信息證據與普通證據，即特殊與一般的關系。電子證據保全的都是電子信息，通常存儲于網絡服務器、本地計算機、硬盤以及其他電子設備上。可以說，電子證據本身具有的特點決定了電子證據保全工作不同于一般的證據保全工作。

第一，電子證據具有脆弱性。這種脆弱性體現為電子證據極易被篡改、偽造、破壞、毀滅。電子證據一旦發生變化，此過程就不可逆轉。最常見的例子就是，對一個電子文件的訪問至少會導致系統記錄的對該文件的最后訪問時間的變更，并且這種變更是不可逆轉的。電子證據或者信息是以“bit”（字節）的形式存在的。數據或信息被人篡改后，如果沒有可對照的副本或映像文件，則很難被查證。并且，電子證據的存儲介質大多為磁性介質，這使得對電子證據的篡改和毀滅無跡可尋。雖然修改或刪除數據會在電腦系統里留下痕跡，但因原始數據不可恢復，電子數據同樣會失去證明效力。[4]

電子證據的脆弱性要求安全穩定的保全方法。此時，傳統的保存證據的方法顯得極有優勢。因此，在進行證據保全時，可以采用膠片、紙張等傳統保存手段。而對于無法固定在傳統介質上的數據庫、動畫、數碼照片等，則需完整保存其存儲介質，如硬盤、MP3、存儲卡等。

第二，電子證據具有隱蔽性。電子證據十分微小，實際上是由一系列二進制編碼組成的。這些編碼存儲于磁性或電子介質中，因此，電子證據需要借助一定的載體，主要是電腦設備配件以及網絡服務器而存在。然而，若我們不能正確找到電子證據的“藏身之處”，就無法找到這些電子證據。即使我們找到了電子證據的載體，也會面臨如何搜尋電子證據的問題。目前，各種存儲器的空間越來越大，從過去的20M到1G、2G，再到現在的1T、2T。在龐大的存儲器中搜尋電子證據，需要對存儲器進行全面搜索，可謂大海撈針。

電子證據的隱蔽性特點要求我們在進行保全工作之前，必須仔細了解各種硬件的使用特點。比如有的硬盤根據特殊的指令操作，會自動隱藏一部分文件，而輸入特殊的解碼指令后，消失的文件便會顯現出來。除了對電子證據的載體有詳細了解外，對于需要保全的電子證據也要有基本的認知，以便分析行為人的心理，揣測所要尋找的證據在具體設備配件的哪一個數字分區。

第三，電子證據具有分散性。分散性是電子文件的一個重要特點。[5]電子文件是由文件內容、結構和背景信息組成的整體，但在系統中，這三個部分卻以彼此獨立的方式被存儲和管理著。大多專業型軟件將其數據內容存儲為專門的數據文件，數據結構由應用程序決定，至于文件的常規屬性則由操作系統管理和維護。分散性還表現為同類型信息的記錄和管理方式也不相同。[6]

電子證據的分散性要求我們在進行證據保全時，除了對數據文件進行固定以外，還要對操作系統進行記錄和管理，并提取分散的附屬信息和環境信息。但是，這種提取信息的工作并不容易。

三、電子證據保全的原則

通過對電子證據保全概念和特征的梳理，我們發現，電子證據保全和一般證據保全是一種特殊和一般的關系。證據保全直接關系到證據的法律效力。只有通過合乎法律程序的證據保全，證據的真實性和可靠性才會受到保障。在“富士康訴比亞迪案”中，法院的保全措施是否符合電子證據保全的原則，直接影響到作為證據的移動硬盤的法律效力。因此，電子證據保全工作除了應當堅持一般證據保全工作所遵循的及時性、全面性、手段相適應性等原則，還應遵循符合電子證據保全工作特征的特有原則，具體來講有如下幾種：

（一）環境安全封閉原則

電子數據的保全需要在一個安全且封閉的環境下進行。電子數據本身具有脆弱性，會受到靜電、磁場等因素的影響，極易被人為改變。同時，作為電子數據載體的電子設備也容易受到人為或外界環境的影響，使媒體的物理性質發生變化。例如，人為地采用強磁體消去磁盤或磁帶上記錄的磁信號，或者利用計算機改變存儲媒體的數據，都會破壞電子證據的完整性。[7]

在“富士康訴比亞迪案”中，深圳中院進行的證據保全工作是否是在一個安全且封閉的環境下進行的？是否避開了靜電、磁場、高溫、高濕、灰塵以及人為的破壞？這些我們都無從考證。但能夠明確的是，具有可采性和證明力的電子證據的保全工作，一定是在安全且封閉的環境下進行的。

（二）多副本保管原則

由于電子證據脆弱易變，我們應當對保全的電子證據制作多個副本用于備份，將原件與副本分開保管，以備審查。原件應儲存在專門的保管室，由專門的工作人員負責保管。如果原本可能變質或者難以保管，則應對原本進行拍照，并將原本和副本一起保管備份；而原本之外的多個副本則用于鑒定，這樣就可以避免在鑒定過程中對電子證據造成毀損。

回顧“富士康訴比亞迪案”，深圳中院將存有電子證據的硬盤交給了鑒定中心，也就是將原件交給了鑒定中心。如果在鑒定過程中，鑒定人員的疏忽導致硬盤數據變化或文件毀損，那么，這種不可逆的改變將會使提取的證據失效。

（三）嚴格記錄原則

為了保證電子證據的真實性和完整性，保全電子證據的每一個環節都要嚴格按照程序進行拆封記錄。提取電子證據不能由一人單獨完成，而應是三人以上，其中兩人操作主機，第三人負責照相、記錄以及保證周邊環境的安全封閉。在提取結束，將電腦主機扣押或將數據拷貝到硬盤之后，應對設備封印，在設備的對外接口（如USB口）處貼上法院封條，最好是制作證據標簽，上面注明以下信息：（1）保全行為的時間和日期；（2）案例指配的號碼；（3）特定證據標簽的號碼；（4）是否需要得到許可以及是否獲得了信息擁有者的簽名；（5）證據在獲取前的擁有者或者信息的提供者；（6）證據的完整描述；（7）證據的接收者和接收者簽名。[8]只有通過這種嚴格的程序，才能最大限度避免由于人為因素改變或者毀損電子證據。

在“富士康訴比亞迪案”中，比亞迪發表公告認為，深圳中院公布的證據清單以及向鑒定中心遞交的作為證據的硬盤中的內容，比兩位比亞迪員工電腦上的證據要多出17份。然而，法院以及富士康對此均不能進行有力反證。這反映出保全工作的程序缺乏記錄。如果堅持程序記錄原則，在保全工作的每一個涉及開拆或者加封的環節，都由現場工作人員簽名，并且全程記錄保全證據的細節操作，那么，作為唯一證據的硬盤的法律效力自然毫無爭議。

（四）比例原則

比例原則是憲法和行政法上的重要原則，是指國家以及行政機關只能在必要的限度內為了實現更大的公共利益而限制公民的權利和自由。不論是國家的立法機關、司法機關還是行政機關，都應該受到比例原則的約束。電子設備除了存儲功能之外，還具有影音播放、文檔編輯、計算器、記事本等多重功能。載體的大容量性以及設備的多功能性使我們在保全電子證據時，應當更加重視比例原則。[9]筆者認為應該做到以下幾點：（1）與案件無關的電子設備不應該被扣押；（2）與案件有關的電子設備，如果還有其他功能，應當盡量把設備中的全部資料拷貝出來，以避免長期扣押給電子設備所有人帶來損失；（3）如果電子設備確有必要扣押，那么應該妥善保管，如果設備的所有人或者持有人急需使用該設備，可以啟動電子證據保全公證程序，由公證人員對設備保全情況進行公證，將設備內所有資料拷貝之后，將設備歸還給所有人或者設備被扣押前的持有人。

在“富士康訴比亞迪案”中，深圳中院用硬盤拷貝了兩名涉案人員的電腦信息，并沒有扣押電腦，踐行了比例原則。但是，當比亞迪發布公告，指出深圳中院保全的證據與涉案人員電腦中的信息內容不符時，法院卻找不到之前涉案人員用過的電腦。從事后檢討的角度來看，深圳中院當時應該就保全的證據要求當事人簽字，或者請公證人員進行證據公證。

四、結語

電子證據保全與一般證據保全的目的和價值是一致的。但由于電子證據本身具有脆弱、隱蔽和分散的特性，在保全時要在技術上和程序上作更多、更細致的準備。只有技術上到位、程序上合法，得到的證據才具有可采性以及較高的證明力，而這正是電子證據保全工作的初衷。正如在“富士康訴比亞迪案”中，如果深圳中院在進行證據保全時嚴格遵循上述原則——在封閉安全的環境中，謹慎細致地對證據采集和保全的每一道程序都作好記錄，并把電腦原件完整備份，用副本去鑒定——那么，所得到的電子證據的可采性是不容置疑的。只有這樣進行電子證據的保全工作，才能提高電子證據的證明力，更高效地服務訴訟，也更有利于糾紛的解決。

[1]富士康訴比亞迪由民事案升級為刑事訴訟[EB/OL].http://tech.si na.com.cn/it/2008-03-14/11352078513.shtml,2008-03-14.

[2]何家弘.新編證據法學[M].北京:法律出版社,2000:336.

[3][6][9]劉品新.電子取證的法律規制[M].北京:中國法制出版社,2010:298,249-350,353.

[4]吳逶.關于電子證據保全公證[J].中國公證,2004(10).

[5]馮惠玲.電子文件管理教程[M].北京:中國人民大學出版社,2001:143.

[7][8]蔣平,楊莉莉.電子證據[M].北京:清華大學出版社,中國人民公安大學出版社,2007:135,140.