鑒定結論之修改與專家輔助人之出現
——以新《刑事訴訟法》為背景的思考

徐高燕

（青海民族大學 法學院，青海 西寧810007）

為進一步推進我國法治建設，被譽為“小憲法”的刑事訴訟法于2012年再次完成了大尺度、系統性的修改。2012年3月14日十一屆全國人大第五次會議通過的新《刑事訴訟法》呈現出許多亮點。其中在證據部分將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，在法庭審理部分，于新法的第192條內增設了“專家輔助人”制度。這兩處修改引起了筆者的思考。因為我國原有的“鑒定結論”是源于大陸法系職權主義模式下的鑒定人制度。而專家輔助人讓我們又聯系到了英美法系對抗主義模式下的專家證人制度。兩個不同法系的不同訴訟模式下的不同制度被同時借鑒到新《刑事訴訟法》之中，讓人有些“丈二的和尚摸不著頭腦”，不得不思考立法者的用意何在？筆者將從以下幾個方面談談個人的思考。

一、將“鑒定結論”改為“鑒定意見”的意義

在2010年7月1日生效的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中就使用了“鑒定意見”的提法。新《刑事訴訟法》將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”。雖然只有兩字之差，但至少在立法的層面上糾正了公安司法工作人員和訴訟當事人對司法鑒定的迷信，因此具有重大意義。在我國的證據實踐中，將鑒定意見等同于鑒定結論是一種不爭的共識。由于立法中冠以“鑒定結論”的稱謂，導致在司法實踐中出現兩種傾向：一是在認識層面上，從“鑒定結論”的字面意思上容易誤解為就是“權威性結論”或者“最終結論”，致使出現“鑒定結論”是所謂的“正確結論”或者“終極局結論”的錯誤判斷的傾向；二是在操作層面上，認為“鑒定結論”突出專業性和科學性的關系，使得實踐中對“鑒定結論”毋庸置疑，出現將其直接作為定案根據的傾向。[1]據何家弘教授題為《刑事訴訟中證據調查的實證研究》一文，在他們調查的292起案件中，存在鑒定結論的案件是175件，雙方無異議的占94.86%。由此可見，“鑒定結論”的正確性、終極性的定論的力量是如此之大。

鑒定結論只是一種意見性的、派生性的證據，即鑒定人運用技術手段、方法或者專業知識、技能對案件事實中有關專門性問題進行分析、檢驗、鑒別，以此提出的一種判斷性意見。這種判斷性意見并不是案件事實本身，并且通常受到主觀和客觀等諸多因素的制約，也就不可能是準確無誤的定案根據，更不能簡單地被作為定案的終局性結論。將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”有助于我們清醒地認識到“鑒定結論”作為刑事訴訟中法定證據的一種，它也必須經過法庭調查和控訴雙方的質證才能被采納，而不是因為其帶著“專業”、“科學”的面紗就為其采納大開其道。再者，“鑒定結論”只是一種間接證據，它相比直接證據對案件事實的證明力顯然低一級，它必須和其他證據相互印證，形成一個完整的證據鏈條，才能作為認定案件事實的依據。

二、新出現的“專家輔助人”帶來的疑惑

新《刑事訴訟法》第192條增加規定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見……第二款規定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定。”新出現的專家輔助人制度給新《刑事訴訟法》究竟是帶來了新鮮的血液還是只是個新擺設？它到底與英美法系中的專家證人制度有何關系？上述“有專門知識的人”是適用“鑒定人”的哪些規定，都無明確規定。這使我們疑惑重重，一頭霧水。要想解開疑惑，那么就得解答下面的幾個問題：

（一）是“創新”還是“擺設”

在法庭審判中增設專家輔助人，屬于新《刑事訴訟法》的一個制度創新，也是對法治國家刑事訴訟立法以及我國民事訴訟有益經驗的合理借鑒。如果這項制度能夠得到有效實施，不僅有助于當事人對鑒定意見進行有效的質證，以更好地保護當事人的合法權益；也有助于法官在控辯雙方充分質證的基礎上對相關案件事實作出準確的認定，確保案件的公正審判。[2]如果要使專家輔助人制度真正在刑事訴訟中達到學者們所預期的效果，那么我們應該做怎樣的努力？還應有哪些配套的制度支持？能不能直接照搬民事訴訟中的做法？在刑事訴訟中又有哪些特殊的情況需要考慮？如果真的要想將這一制度很好的運行起來，這些問題就必須解決，否則它將只是一個擺設而已。

（二）專家輔助人與專家證人有何區別與聯系

新《刑事訴訟法》中的專家輔助人是以什么身份出庭，是證人還是控訴雙方各自的“助手”？首先，專家輔助人若是證人，則其與英美法系的專家證人有何區別與聯系？專家證人制度是英美證據法上一項日益重要的制度。英美證據法中的專家證人不同于一般證人，他們是對于法庭中屬于專家領域的問題作出證言的證人，有些類似于大陸法系的鑒定人，但其資格要求比起我國的鑒定人又顯然要寬泛許多。根據美國《聯邦證據規則》第702條的規定，特殊的知識、技能、經驗、培訓經歷、教育背景都可作為專家證人的資格要件。其通常不需要相關領域頒發證書，只是建立在其特殊知識范圍的基礎之上，而非其頭銜的基礎之上。根據判例，單純的經驗者也可以作為專家證人，如吸毒成癮的人可以就一個物品是否是毒品發表專家意見；木工也可以憑借其經驗就相關領域的問題發表專家意見。此外，一個人在某一領域的專家資格不能成為他在另一領域中作為專家的理由。有些案件要求專家證言建立在地方性知識的基礎之上，因為案件爭議點的性質與該地方的特殊知識有關。由此可見，美國證據法上的專家資格具有開放性，應作擴大意義上的理解。在英美法系國家，專家證言的采信都要通過法庭上的交叉詢問來解決，法律本身并不事先對專家證言的證明力作出規定。[3]其次，專家輔助人若是“助手”，那其在庭審中可以采取什么方式來幫助各自的陣營，他們可以直接質證鑒定意見嗎？新《刑事訴訟法》第187條的第三款規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證……”顯然在這款中并沒有賦予專家輔助人對鑒定意見進行質證甚至提出異議的權利。

（三）專家輔助人適用有關鑒定人的哪些規定

倘若專家輔助人與英美法系的專家證人一樣，那么它顯然不適用于鑒定人的所有規定。那么到底專家輔助人適用鑒定人的哪些具體的規定呢？若專家輔助人與鑒定人在主體資格要件上一致，則都必須符合司法部《司法鑒定人登記管理辦法》第12條規定的條件；若專家輔助人與鑒定人在權利義務上一致，則專家輔助人同樣應遵循司法部《司法鑒定人登記管理辦法》第21條規定的司法鑒定人權利和第22條規定的司法鑒定人義務。但僅僅從新法如此簡單的一句規定，我們很難斷定。綜上，要想發揮專家輔助人的作用就必須弄清楚其在刑事訴訟中的身份和訴訟地位問題，要想明確其訴訟地位就必須給其一套明確具體的規定，而不是籠統的規定“適用鑒定人的有關規定”。如果專家輔助人與鑒定人都一樣，那么可以直接直呼其為控訴各方的“鑒定人”即可，大可不必大費周章為其另起新名。如果與鑒定人不一樣，那就應該把二者的界限劃清。

三、兩處修改對我國刑事訴訟模式變遷的考究

當代中國刑事訴訟模式的變遷屬于微型變遷，其中既有潛移默化的刑事訴訟法文化的傳播，也有較大規模的制度移植，由于世界范圍的制度變革和全球化趨勢，當代中國的刑事訴訟模式也正醞釀著突破與轉型。[4]

全球化的趨勢使世界形成一種普世價值，即尊重和保護人權。人權原則認為維護人的尊嚴是沒有國界的，它作為一種普世的力量滲透到各社會團體的內部秩序、國內法和國際法之中。我國的刑事訴訟模式在價值層面上也同樣認同了全球化時代下的普世價值——尊重和保障人權。新《刑事訴訟法》最大的亮點就是將“尊重和保障人權”寫入了總則之中，而且將其精神貫穿于各項具體修改中。其中將“鑒定結論”改為“鑒定意見”，并增加“專家輔助人”制度正是其體現。筆者認為從“鑒定結論”到“鑒定意見”，已為鑒定意見的權威打開了一個缺口，引入專家輔助人制度又給鑒定意見的置疑導入了一條活水。這有利于改變過去一味強調鑒定的權威，而忽視對其質證和審查。這一修改揭去其“權威”的“假發套”，讓它回歸作為一項普通的證據和其他證據一視同仁地接受質證。而“專家輔助人”的出現正是與其對陣的一個團隊，在雙方互相牽制下，更有利于實現“尊重和保障人權”的價值。

關于我國刑事訴訟制度的移植，國內有學者認為其路徑選擇宜為兼采當事人主義和職權主義訴訟制度的優勢。的確，在擁有大陸法系的鑒定人制度的同時，又引進了類似于英美法系的專家證人制度的“專家輔助人”。但是正如梁欣教授所擔心的：兼采兩種訴訟制度之長雖是法律移植的最佳境界，但這種做法未免太過于簡單。忽視程序制度的產生背景，忽視程序之間的相互聯系，對孤立的制度不加分析，試圖采取這種過于簡單的拿來主義，難免會出現南橘北枳之虞。這也正是筆者需要得到解惑的地方。

四、期待司法解釋的厘清

我國屬于成文法國家，當一部法律制定后往往需要通過大量的解釋來細化法律，消除法律的滯后性與理解上的分歧。即為保證法律的順利實施，如習慣于采取司法解釋的方式。司法解釋的功能主要體現在下面幾個方面。

一是具體化。《刑事訴訟法》中有一些條文規定得比較原則，缺乏可操作性，有必要通過司法解釋將其具體化。[5]如新增的“尊重和保障人權”原則，如果要在“鑒定意見”和“專家輔助人”制度之間體現，應該怎樣體現，這需要具體化。

二是清晰化。有一些條文表述含糊，可以有多種解釋，導致在司法實踐中出現理解和適用上的分歧。通過司法解釋可以將這些模糊之處加以明確，使之清晰化，便于統一適用。有的學者認為新《刑事訴訟法》第192條第二款規定的“有專門知識的人”既非鑒定人也不是專家證人，他僅僅是協助控方或辯方就鑒定意見發表質證意見。但是筆者認為在法條中并沒有明確其既不是鑒定人，也不是專家證人，也沒有說其可以對鑒定意見以什么樣的方式提出意見，那么“一千個讀者就有一千個哈姆雷特”。這需要司法解釋將其清晰化。

三是彌補性。司法解釋的彌補性是指刑事訴訟法條文在懲罰犯罪、保障人權方面存在缺陷，需要通過司法解釋加以彌補。其主要體現在兩個方面，一是補漏，二是補缺。“補漏”是指刑事訴訟法本來應該規定某一內容但未規定，存在漏洞，由司法解釋加以彌補。“補缺”是指刑事訴訟法對于某一項制度或內容有所體現，但規定不完善，存在缺陷，由司法解釋進行彌補，使之更符合社會主義民主法治的要求。如根據新《刑事訴訟法》第192條第四款，到底適用鑒定人的哪項規定無從得知，這塊需要司法解釋給補充上，方可具有可操作性。

在前面筆者提出的對于新出現的“專家輔助人”所帶來的種種疑惑，以及其與“鑒定結論”之修改有何關系的問題，正需要司法解釋發揮其上述功能來予以解決。筆者期待通過對上述問題的明確解釋，給新制度帶來生命力，為這些“小星火”帶來“燎原”之勢，讓其能真正能被當事人在刑事訴訟中所用，從而實現其訴訟價值。因為，法律的生命力在于實施。

[1]孟昭武.論我國刑事證據定義、種類和形式的新變化[J].法治研究,2012(5).

[2]孫長永.論刑事證據法規范體系及其合理構建——評刑事訴訟法修正案關于證據制度的修改[J].政法論壇,2012(9).

[3]易延友.證據法的體系與精神——以英美法為特別參照[M].北京:北京大學出版社,2010:199-201.

[4]梁欣.當代中國刑事訴訟模式的變遷[J].政法論壇,2012(7).

[5]陳光中,于增尊.關于修改后《刑事訴訟法》司法解釋若干問題的思考[J].法學,2012(11).