淺析唐律盜竊罪的既未遂認定標準

張 彬

（海南大學 法學院，海南海口570228）

盡管盜竊罪是最古老的犯罪之一，但是至今對其既未遂的認定標準仍然存在很大的爭議。現在的觀點大都以西方刑法學為參考，所提出的各類學說標準，在認定既未遂時忽略了居于核心地位的被盜物的特性。同時，立法上又無詳細、明確的認定標準，以致在我國的司法實踐中對其既未遂的認定標準也是游離不定，在不同的時期具有不同的認識。①1992年兩高《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》采用“損失說”。該標準的解釋在1998年《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中被刪除。在2003年《最高人民法院關于印發〈全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》采取的是“控制說”。唐律在認定盜竊罪既未遂時，將被盜物的特性置于核心地位，根據被盜物的不同特性確定不同的認定標準，在唐律以后的歷代立法中基本都沿襲這種認定標準。因此，對唐律中盜竊罪既未遂認定標準的探析，對現代刑事司法和立法具有一定的參考價值。

一、唐律對盜竊罪既未遂認定標準的律文表達

盜竊罪的規定雖由來已久，但真正以“律”的形式規定既未遂認定標準的，當首推《唐律疏議》。[1]唐以前，盡管也區分既未遂，但都是籠統地以“得財”、“不得財”為標準，此外便無更加具體的法律規定。唐律在前代的基礎上，在《唐律疏議》卷第二十《賊盜》“公取竊取皆為盜”條中，根據被盜物的特性，分別規定了不同的認定標準，具體內容如下：

器物之屬須移徙，闌圈系閉之屬須絕離常處，放逸飛走之屬須專制，乃成盜。若畜產伴類隨之，不并計。即將入己及盜其母而子隨者，皆并計之。

《疏議》曰：注云「器物之屬須移徙」者，謂器物、錢帛之類，須移徙離于本處。珠玉、寶貨之類，據入手隱藏，縱未將行，亦是；其木石重器，非人力所勝，應須馱載者，雖移本處，未馱載間，猶未成盜。但物有巨細，難以備論，略舉綱目，各準臨時取斷。「闌圈系閉之屬須絕離常處」，謂馬牛駝騾之類，須出闌圈及絕離系閉之處。「放逸飛走之屬」，謂鷹犬之類，須專制在己，不得自由，乃成為盜。「若畜產伴類隨之」，假有馬一疋，別有馬隨，不合并計為罪。即因逐伴而來，遂將入己，即盜其母而子隨之者，皆并計為罪。

二、對唐律盜竊罪既未遂認定標準的律文分析

為更好地理解律文中對盜竊罪既未遂的認定標準，有必要對律文作出更進一步的分析。唐律從宏觀上將盜竊罪的客體物分為器物之屬、闌圈系閉之屬、放逸飛走之屬及伴隨物，并對不同客體規定了不同的標準。現分別對其作如下分析：

（一）器物之屬

唐律所謂“器物”是指那些既為人力所及又不易隨身藏匿的靜態物。對這類物品，唐律規定必須要將其搬離原來的處所才構成既遂。這只是原則性的規定。由于物有大、小、輕、重之別，不能面面俱到，在這個原則性的規定之外，準許臨時依據器物的具體情況判斷盜竊是既遂或未遂。唐律就以珠玉、寶貨和木石重器兩類物品為例，對此進行了解釋、說明。首先，珠玉、寶貨類物品的既未遂就不以是否離開原來的處所為標準，而是規定只要拿到手里隱藏即構成盜竊罪的既遂。因為這些物品的特點就是比較輕微，比較容易隨身藏匿。其次，木石重器類的既未遂也不以是否離開原來的處所為標準，而是必須要在用于駝載其的工具向前行駛的瞬間才構成盜竊罪的既遂，否則就是未遂。因為這類物品的特點就是重、大，必須借助外力的作用才能將其搬走。

（二）闌圈系閉之屬

唐律所謂“闌圈系閉之屬”，是指馬、牛、駝、騾之類，飼養在闌圈封閉場所內的牲畜。該類物的飼養方式、場所及其自身特點決定了這類被盜物的既遂，必須滿足以下兩個條件：一是出闌圈；二是“絕離系閉之處”，即徹底離開原來圈養的地方。只要滿足這兩個條件就構成盜竊罪的既遂。而行為人是否實際控制了該被盜物，不影響盜竊罪既遂的成立。

（三）放逸飛走之屬

據《疏議》解釋：“放逸飛走之屬”即指鷹、犬之類。對該類被盜物的既未遂問題，唐律規定：行為人必須要能夠控制這類被盜物的自由，將其“專制在己”，使其“不得自由”，達到這樣的程度才能構成盜竊罪的既遂。與“闌圈系閉之屬”相比，“放逸飛走之屬”則是在一個比較開放的、自由的、不受拘束的場所放養，如果行為人控制其自由，也就意味著原所有人或管理人失去了對該物的控制和管理，也就構成了既遂。

（四）伴隨物

唐律不僅對直接被盜物的既未遂做了規定，而且對其伴隨物的既未遂問題也做了相應的規定。唐律依據伴隨物與直接被盜物之間是否存在某種血緣關系來確定伴隨物的既未遂問題。唐律以“馬”為例對該問題做出了解釋：例如一馬被盜，另一匹馬追隨，如果這兩匹馬之間不存在某種血緣關系，而是逐伴而來，行為人對這匹追隨的馬不承擔任何的責任，但行為人若將其據為己有，則構成盜竊罪的既遂，與前一個盜竊行為合并為一個行為計算盜竊罪；如果這兩匹馬之間存在某種血緣關系（如母子關系），那么無論行為人是否將該匹追隨的馬據為己有，行為人對該匹馬都構成盜竊罪的既遂。

三、唐律盜竊罪既未遂認定標準的特點

從上述唐律盜竊罪既未遂認定標準的解析中我們不難總結出其具有以下幾個特點：

（一）唐律主要是以“物”為參照標準來認定盜竊罪既未遂的標準，強調的是物的特性及物對人的作用關系。

（二）唐律并不試圖以一種或幾種固定標準來衡量盜竊罪既未遂問題，而是依據物的特性將物分為各種不同種類，再依據各個種類的物與人之間的作用關系分別確定標準。

（三）對各類被盜物既未遂的認定標準靈活，既有原則性規定，又允許司法官在原則性規定不適用的情況下依據具體情況判斷既未遂。

（四）唐律還充分考慮到了那些不屬于直接被盜的物，但又因被盜物隨之而來的伴隨物的既未遂問題。

四、對唐律盜竊罪既未遂認定標準的評價

唐律“公取竊取皆為盜”條的規定乃“分別已成盜、未成盜之法”，是盜竊罪“斷罪之通例”。該條本應置于律首《名例》篇中，但由于它只是針對“盜”（包括搶劫、搶奪、盜竊）作出的專門規定，“非全律所共系”，因此將其放在各條盜罪之后，以便對“凡盜律所未備者，覽此可以無遺矣。”[2]

唐律“公取竊取皆為盜”條在確定盜竊罪既未遂的認定標準時，具體問題具體分析，以“物”為核心，根據“物有大小輕重之分，取有難易隱顯之別”[3]的原則，分別規定不同的標準，而不是一概而論。盡管唐律規定了既未遂的原則性認定標準，考慮到“物有巨細，難以備論”，唐律也只是“略舉綱目”，若斷罪時律無規定,“各準臨時取斷”。[4]唐律對于盜竊罪沒有片面地采用某一種固定的學說標準來判斷既未遂，而是區別不同種類的被盜物，分別規定不同標準。可以說，唐律對盜竊罪既未遂的認定標準的規定是比較科學的、合理的。

唐律對盜竊罪既未遂的規定，對宋明清的司法制度產生了深遠的影響。《宋刑統》承襲唐律“公取竊取皆為盜”條的規定，對盜竊罪既未遂的規定與唐律規定一致。[5]但《唐律疏議》對盜竊罪的規定也存在一定局限性，例如它沒有對“扒竊”行為做出明文規定。《大明律》和《大清律例》在沿襲唐律對盜竊罪既未遂規定的基礎上，參考元代法律[6]，在盜竊罪中增加了對“掏摸”（扒竊）的規定。《大明律》和《大清律例》在《賊盜》“竊盜”條中規定：“掏摸者，罪同。”[7][8]與《大明律》不同的是，《大清律例》在“公取竊取皆為盜”條的小注中將“掏摸”認定為盜竊行為的一種。在清以前，“掏摸”行為不被認為是“盜竊”行為，至清代《大清律例》才正式將其認定為盜竊行為。[9]

總而言之，既然盜竊罪是侵犯財產型的犯罪，那么在認定盜竊罪既未遂的標準時，最佳的方式就是以“物”作為判斷盜竊罪既未遂的核心。由于各類“物”各自具有不同的特性，在認定盜竊罪既未遂的時候主要應根據被盜物的特性采取相應的標準，而不是整齊劃一，一言以概之。現代對于盜竊罪既未遂的各種學說，可以作為某一類或幾類被盜物的標準，但絕不是所有類別被盜物的標準。或者可以根據被盜物的大、小、輕、重、隱、顯及盜取的難、易、隱、顯程度，將被盜物分為不同種類，以現代某一種學說或幾種學說相結合作為認定該類被盜物盜竊罪的既未遂標準。

[1]劉柱彬.中國古代盜竊罪概念的演進及形態[J].法學評論,1993(6):46-51,71．

[2]薛允升,懷效鋒.唐明律[M].李鳴點校.北京:法律出版社,1998:562-563.

[3]沈之奇,懷效鋒.大清律輯注（下）[M].李俊點校.北京:法律出版社,1998:646．

[4]長孫無忌.唐律疏議[M].劉俊文點校.北京:中華書局,1983:379．

[5]薛梅卿.中華傳世法典.宋刑統[M].北京:法律出版社,1998:365-366．

[6]歷代刑法志·元史·刑法三[M].北京:群眾出版社,1988:459．

[7]薛允升.唐明律[M].懷效鋒,李鳴點校.北京:法律出版社,1998:5 38．

[8]中華傳世法典：大清律例[M].田濤,鄭秦點校．北京:法律出版社,1998:392．

[9]中華傳世法典：大清律例[M].田濤,鄭秦點校.北京:法律出版社,1998:418．