略論古代恤刑及其借鑒意義

李晨暉

（鄭州大學 法學院，河南 鄭州450001）

恤刑，即用刑慎重不濫。有學者提出，恤刑是為了防止刑罰濫施，并使刑罰適中而提出的。[1]恤刑最初見于《尚書·舜典》：“欽哉，欽哉，惟刑之恤哉！”意即考慮到刑罰可能濫用失當，量刑時要有憫恤之意，使刑罰輕重適中。后世一般指對于老幼廢疾者的減刑和對獄囚的憫恤。

一、恤刑的思想淵源及其發展

恤刑思想最早出現于西周。夏商時期，由于社會生產力低下，人們認識自然界的能力有限，往往把其不能解釋的東西認為是一種超乎人類的力量，是“天命”與“鬼神”之意。夏商統治者利用人們的這種迷信思想，提出了“受命于天”、“天討”、“天罰”的法律指導思想。周滅商后，周朝統治者為了更好地解釋商朝滅亡的原因，提出了“以德配天，明德慎罰”的法律主張，強調將教化與刑罰相結合，“實施德教，用刑寬緩”。在這種“以德配天，明德慎罰”思想的影響下，西周在用刑上面體現出了一定的寬緩，典型的就是“三赦之法”。《周禮·秋官·司刺》記：“一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚”，對這三種人，除故意殺人外，可以免予追究刑事責任。①《周禮·秋官·司刺》鄭氏注：“非手殺人，他皆不坐。”這種關于恤刑的規定和思想，對后世有很大影響。

漢初，受儒家思想影響，統治者對犯罪多有矜憫思想。漢惠帝即位時曾下詔：“民年七十以上若不滿十歲有罪當刑者，皆完之”。[2]之后漢景帝、漢宣帝等各代皇帝也先后發布特赦詔令對老幼婦人減免刑罰，但這一時期的恤刑思想只是零星散布于某些詔令中，并沒有形成完備的恤刑制度。

由漢入唐，期間雖多有戰亂，但恤刑制度也得到了一定發展，尤其是北魏律中規定的憫囚措施，可以說是關于恤刑制度在獄治實踐中的一大進步。晉《獄官令》規定：“獄屋皆當完固，厚其草蓐，切無令漏濕。家人餉饋，獄卒為溫暖傳致。去家遠，無餉饋者，悉給廩，獄卒作食。寒者與衣，疾者給醫藥。”[3]

至唐興，統治者吸取隋滅亡的教訓，確立了“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的思想，將恤刑制度進一步法典化與制度化，強調刑罰適中，從輕為度，寬仁慎刑。《唐律疏議·名例律》中明確規定：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖；八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應死者，上請；九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑。”“諸犯罪時雖未老、疾，而事發時老、疾者，依老、疾論。”[4]至此恤刑已經從皇帝的詔令中走出來，被作為一種法外開恩，完整規定于法典當中，成為一種法律制度。以后各代對恤刑的規定都以唐律為藍本，雖稍有發展，但大體不出此范圍。

二、恤刑的適用

中國古代的恤刑不僅是指一種法律思想，更是作為一種法律制度深入立法及刑罰的各個層面。具體來說，中國古代的恤刑主要表現為對老幼病弱、婦女等弱勢群體的寬宥以及對囚犯的矜恤。

（一）恤刑適用對象

伴隨著封建法治的不斷完善，恤刑的適用對象也在不斷擴大，從西周時針對特定群體——老、幼、疾者，到漢唐又增加了婦女（特別是孕婦），并根據殘疾的不同程度，對殘疾人給予不同寬宥。

1.對老幼的寬宥

要對老幼實施寬宥政策，首先需要對老幼進行界定，歷史上首開刑事責任年齡先河的是西周的“三赦”制度。繼西周之后，漢以后的歷朝都對刑事責任年齡做了規定，如漢代的惠帝曾下詔將不負刑事責任的年齡規定為七十歲以上及十歲以下，但并沒有對各個刑事責任年齡階段進行具體劃分。

至唐代，各項封建制度及法律制度已趨于完備，達到了封建社會的最高水平。唐代將刑事責任年齡劃分為四個階段：（1）無刑事責任年齡階段（不滿七歲和年滿九十歲）；（2）相對刑事責任年齡階段（八十至八十九歲，七至十歲）；（3）減輕刑事責任年齡階段（七十至七十九歲；十一歲至十五歲）；（4）完全刑事責任年齡階段（十六歲至六十九歲）。①《唐律疏議·名例》。唐代關于刑事責任年齡階段的劃分，為以后歷代所沿用。同時，鑒于犯罪時間與事發時間的不同一，《唐律疏議》中明確規定：“諸犯罪時雖未老、疾，而事發時老、疾者，依老、疾論。犯罪時幼小，事發時長大，依幼小論。”擴大了恤刑的范圍。

2.對婦女的寬宥

對婦女的寬宥，早在西周時代就有相關描述，西周三赦之法中的“一赦幼弱”之“弱”，其中便有婦女。漢時有專門針對女性的罪名，如女徒顧山。平帝始元年下詔：“天下女徒已論，歸家，顧山錢月三百。”②《漢書·平帝紀》。這條詔令規定，婦女論罪后，允許歸家，每月出錢三百，由官府雇人代其勞作。從實質上來說，“女徒顧山”是一種贖刑，即以錢贖罪，是一種對婦女的恤刑制度。自此以后，女性犯罪適用贖刑，成為一種慣用的做法。到了明清，法律對婦女犯罪有了專項規定，如明清律的“婦人犯罪條”規定：“凡婦人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余雜犯，責付本夫收管。如無夫者，責付有服家屬、鄰里保管，隨衙聽后，不許一概監禁。違者，笞四十。”[5]古時除了對婦女犯罪予以寬宥，對孕婦還有具體的恤刑措施。如唐律規定，婦女犯死罪而懷孕者，其死刑需產后一百日執行，未產而處決者，有關官吏徒二年，產后不滿百日處決者，徒一年。

3.對殘疾者的寬宥

唐宋以前各朝代都有關于殘疾人的立法規定，如漢代將師（盲人）、侏儒作為殘疾人免戴刑具。唐宋時期，有關殘疾人的立法日趨完善。《唐令拾遺·戶令》最先明確地將殘疾人分為殘疾、廢疾、篤疾，根據不同的殘疾程度，對殘疾人給予不同程度的寬宥。

（二）恤刑適用方式

1.實際上減免刑罰

中國歷代對老幼犯罪，除故意殺人外，一般都減免刑罰。唐時通過劃分刑事責任年齡，對不同刑事責任年齡階段的人給予刑罰上不同的寬宥規定。除完全刑事責任年齡階段的人犯罪應依法給予刑罰外，其他刑事責任年齡階段的人犯罪，一般都可以在不同程度上減免刑罰。婦女犯罪依法可以得到一定寬減，并與男犯區別對待，在行刑上對女性給予特殊照顧，與男性犯罪相比刑罰較輕，如《晉律》規定：“女人當罰金杖罰者，皆令半之。”

2.不許拷問和免戴刑具的寬宥

為了貫徹恤刑原則，各朝代對弱勢罪犯都有免予監禁、免戴刑具和不得拷訊等方面的寬宥。漢景帝時規定：“年八十以上，八歲以下，及孕者未乳、師、侏儒當鞠系者，頌系之。”漢平帝時規定：“婦女非身犯法，及男子八十以上七歲以下非坐不道，詔所名捕，皆不得系。”此外，《大明律》規定：“對老小廢疾犯罪，不得拷訊，若婦女懷孕，犯罪應拷決者，須等產后一百日再拷。若未產而拷決，因而墮胎者，官吏減凡斗傷者罪三等。致死者杖一百，徒三年。產限未滿而拷決者減一等。”

3.憫囚措施

古代除了通過對老幼婦疾在刑罰上予以優待以體現恤刑思想外，也在獄治實踐中逐步形成了一系列憫囚措施，經過歷代的承襲與不斷改造，成為封建社會恤刑制度的重要組成部分。

憫囚其一是關照囚徒生活，滿足囚犯基本生存需要。唐《獄官令》規定：“囚去家縣遠絕餉者，官給衣糧，家人至日依數征納。”③另外還特別規定了獄監的責任：獄吏對應給衣、食、醫藥而不給者，以及因減竊囚食致囚死亡者要追究刑事責任，重則處以死刑。

其二是法外行仁，通過赦宥制度對監獄進行疏決和清理，體現憫囚精神。赦宥因罪疑、情矜或災異，往往隨事而定，一概赦之。如雍正二年二月，因為雨澤愆期，時有大風，雍正帝諭令刑部“當欽恤民命，無得牽連多人，久行羈禁”，刑部遵旨釋放了數百人。[6]但這種赦免僅限于受災之處，赦免范圍僅止于輕罪，重罪一般不在其列。

（三）古代恤刑制度的作用

1.體現儒家“仁愛”思想，標榜統治者的“仁慈”

儒家思想在我國封建社會中占據著統治地位，是中國傳統法律的主導思想。儒家思想的核心便是“仁”，它要求統治者應懷仁愛之心，體恤民眾，施行“仁政”，表現在法制中即是“德主刑輔”。在儒家思想的這種決定性影響下，傳統刑事法律確立了針對老幼婦疾等弱勢群體的恤刑原則。這些人在適用刑罰時可以適當減輕或者免除處罰。對這些特殊群體的寬宥，主要是因為他們對社會不具有太大的危害性，不致于危害封建統治，另一方面也體現了統治者矜老恤幼的本意，以此標榜統治者的“仁慈”，并取得了良好的社會效果。

2.恤刑是對重刑主義的補充

為維護階級統治，中國歷代封建王朝都奉行重刑主義，通過嚴刑峻法等強硬手段強化王權，但這樣會激化階級矛盾，危及封建政權，所以統治者需對特定對象予以寬緩矜恤，以在一定程度上緩和重刑主義帶來的陰霾。明太祖朱元璋信奉“重刑主義”，在明朝建立之初即提出“重典治國”，提倡用嚴刑峻法來鎮壓那些危害專制統治的犯罪。同時，他又吸取歷代“恤刑”的司法經驗，對老幼犯罪網開一面，并建立了一整套嚴密的逐級復審制度，特別是對大案、疑案進行會審，有效地避免了冤屈的出現，對于當時已經相當激烈的社會矛盾起到了緩和作用。

3.節約司法資源

中國古代社會相對較不發達，司法資源匱乏，司法官乃至監獄極其有限，而古代重刑主義所帶來的直接后果之一便是有大量的犯罪存在，國民稍有不慎便可能觸犯王權乃至刑法。如果對這些罪犯都追究刑責予以羈押，那么便可能出現監獄人滿為患的現象。而對符合條件的特定對象予以矜恤，免予追究刑事責任，便可能在一定程度上節約司法資源，解決有限的司法資源與大量的犯罪存在之間的不銜接問題。

三、恤刑的借鑒意義

從社會發展歷程來看，恤刑思想的出現對中國古代的法律文化發展起到了很大的推動作用。它是對儒家“仁”思想的支持，在一定程度上體現了封建立法者矜老、憐幼之本意。雖然我們不承認法律是統治階級的統治工具這一觀點，但是不可否認，恤刑作為一項重要的法制原則，對封建政權的鞏固，對封建社會的穩定發展起到了積極作用。即使在現代，它所蘊含的合理方面也仍可為我們所借鑒。

（一）恤刑中蘊含著中國特色的人道主義理念

我國古代法律強調對老幼婦殘等社會弱勢群體從輕處理，它盡管不是以人權保障為出發點，但至少在某種程度上對廣大民眾所遭受的刑罰苦難的減輕是有益的，體現了法律保護弱者的精神，為古代殘酷的刑罰注入了合情合理的人性基因。尤其是它的憫囚措施，將包括犯罪人在內的一切人予以應有的關注和人道主義關懷，對我們現代法治建設具有一定的借鑒意義。

恤刑制度蘊含著濃厚的人道主義精神，而且在中國各個歷史時期輾轉相承，從未中斷，是中國古代法律的重要組成部分。這在同時期的世界法制史上是少有的，是基于人道主義而形成的民族特色，我們應當予以傳承和發揚。可是，“中國古代法中的人道觀念固然豐富，但并不是作為一種人道主義精神，不是作為一種法治的精髓和原則，不是作為立法的指導思想而存在，所以不能因為存在這些觀念就認為這是一種現實的和符合時代發展的制度。”[7]在我們建設社會主義法治社會的今天，就是要大力發揮恤刑原則蘊含的人道精神，同時遵循現代人文主義精神的要求對其予以改造，賦予其現代意義，從而實現真正的刑事法治。

（二）恤刑的謙抑精神

刑法的謙抑性是基于刑法的補充性、寬容性及經濟性的考慮，要求刑法作為一種社會強制手段，應盡量減少使用，只有在其他社會調整手段都無法發揮作用時才能動用刑法。我國古代儒家思想影響下的恤刑制度，要求統治者立法應求寬減，在用刑上也強調對不致于產生社會危害性的老弱婦殘等特殊群體盡量減免刑罰。這不僅在一方面培養了尊老憐幼的社會風氣，同時也能減少犯罪控制的投入，有利于節約司法資源。從這些方面來看，我國古代的恤刑思想與現代刑法的謙抑性特質在某種程度上產生了暗合。

但是，恤刑思想在某些方面仍與現代刑法的謙抑精神存在某些方面的不合。例如恤刑制度多基于社會危害性方面考量犯罪人的刑事責任能力，而現代刑法則加入了犯罪人行為能力的考量。如恤刑中諸如侏儒、盲人等寬宥對象，放在現代刑法理論體系中是具有刑事責任能力的。因此，在我國法治建設中，不僅應大力發展恤刑原則蘊含的謙抑精神，還應利用現代刑法理論對古代恤刑制度做出一定程度的修正，以使之更符合我國現代法治建設的要求。

（三）對中國傳統文化的支持

儒家思想是我國古代傳統文化的主導思想，其核心便是“仁”。它主張“仁者愛人”。歷朝歷代有關恤刑憫囚措施所包含的尊長憐幼、體恤廢疾、寬仁慎刑等思想，符合我國古代文化中“仁”的基本要求，有利于培養社會成員之間的寬恕、仁慈的品格，形成良好的社會風氣。如儒家所主張的對老幼者犯罪的恤刑，原本是對年老者和幼小者由己及人的一種同情和悲憫，以體現其所主張的“仁”，但其中也蘊含著尊老愛幼的基本的社會道德和“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的理想的社會追求。

但是，由于在中國古代社會人們往往將法律視為階級統治的工具，認為“法即刑”，統治者通常通過制定法律鎮壓老百姓，維護階級統治，而且刑法殘酷。因此，當時的人們對法律產生了一種畏懼感、排斥感。在如此工具主義的法律傳統的影響下，即使到現在，我們在對待傳統法律文化的態度上還是批判大于繼承，否定多于肯定，由此也導致了中國傳統法律文化在現代出現某種程度的斷裂。建設社會主義法治社會，不僅應該借鑒國外先進的法律理念，更應弘揚本國的優秀傳統法律文化。因為現實從歷史中走來，只有認真甄別傳統法律文化，汲取精華，剔除糟粕，我們的社會主義法治建設才能獲得文化的支撐，從而根深葉茂，茁壯成長。

[1]吳曉玲.論中國封建法制的恤刑原則[J].南昌大學學報(人文社會科學版),2000(1).

[2]班固.漢書·惠帝紀[M].上海:上海古籍出版社,2007．

[3]張鵬一.晉令輯存·獄官令第十四[M].北京:中國政法大學出版社,1998.

[4]馬小紅.中國法律思想史研究[M].北京:中國人民大學出版社,20 07:432.

[5]陳彥旭.中國古代恤刑略論[J].江漢大學學報(社會科學版),2010(3):78.

[6]趙曉華.清代的因災恤刑制度[J].學術研究,2010(10).

[7]孫萬懷.刑事法治的人道主義道路[M].北京:北京大學出版社,20 06:33.