論歐盟寬恕制度的適用條件及其啟示

侯文婷

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京100088）

引言

寬恕制度是在1978年由美國司法部反托拉斯局最初提出的一項激勵卡特爾成員對所參與的卡特爾進行自首或檢舉揭發的制度。寬恕制度是指參與卡特爾的公司和個人如果主動向反壟斷主管機關揭發卡特爾，或者在反壟斷主管機關調查過程中進行合作并提供有關證據資料，則可以獲得減輕或者免除處罰的處理。①時建中：《反壟斷法法典釋評與學理探源》，中國人民大學出版社2008年版,第435頁。寬恕制度的適用條件決定了其進入門檻，是該制度發揮價值的重要保障。明確具體的適用條件能使卡特爾成員對其檢舉揭發行為有事前的合理預期②2006年《歐盟委員會關于卡特爾案件減輕或免除罰款的通告》指出：“該公告會在企業揭露卡特爾時增加企業信賴的合法期望。”See，Commission Noticeon Immunity from Finesand Reduction of Fines in Cartel Cases(2006/C 298/11)，V-(39)。，在維護其合法利益的同時也提高了其與執法機關的合作質量。

每個國家的寬恕制度因為反壟斷環境不同而各具特色，適用條件也有所差異。我國《反壟斷法》尚未規定刑事責任和個人責任。在寬恕形式同為減免行政罰款的國家和地區中，歐盟的經驗最為豐富。因此，本文考察2006年《歐盟委員會關于卡特爾案件免除或減輕罰款的通告》（下文簡稱 2006年《通告》）③2006年《通告》的詳細內容參見：ommission Noticeon Immunity from Finesand Reduction of Finesin Cartel Cases(2006/C 298/11)，Official Journal of the European Union，載 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF，2006 年12月8日訪問。，以期為我國反壟斷寬恕制度的完善提供一定的借鑒。

一、歐盟寬恕制度的適用條件

歐盟適用寬恕制度的具體形式為減免行政罰款，因此，2006年《通告》中寬恕制度的適用條件也分為免除罰款的條件和減輕罰款的條件共兩類，不論是免除還是減輕罰款的適用條件又都可以按照主體、行為、時間等因素進行分類。下文將按照這種分類，結合2006年《通告》的具體規定，梳理歐盟寬恕制度的適用條件。

（一）主體條件

適用寬恕制度的主體首先應該是卡特爾成員，即參與卡特爾的公司或個人。歐盟委員會在2006年《通告》中使用“undertaking”一詞來描述可以進入寬恕制度的主體。按照字面翻譯，歐盟寬恕制度的主體應該界定為參與卡特爾的企業，并不包括個人，其寬恕制度針對的恰恰是對企業的行政罰款。但并非所有的卡特爾成員都能申請減免法律責任。一般而言，寬恕制度僅適用于最早或者較早提出寬恕申請的主體。如果所有申請者都能獲得法律責任的減免而沒有次序的區分，結果可能是所有的參與者都不會積極申請寬恕。而且反壟斷執法機關的目的是根據申請者提供的材料發現并調查卡特爾行為，所以并不需要所有的參與者都申請寬恕。依據2006年《通告》的規定，免除罰款僅適用于最早提出申請的企業（不論是在執法機關調查開始前還是開始后提出申請）①See，Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction ofFinesin Cartel Cases，ⅡA(8)&(11)。；若不能免除罰款，前三位申請者都可能獲得減少罰款的待遇，只不過罰款減少的幅度根據次序的不同而有所差別。②See，note8，ⅢA(26)。

另外，寬恕制度一般都有對消極主體的規定，也就是說，對一些特殊主體不適用寬恕制度。例如2006年《通告》ⅡA（13）規定：“如果企業采取過措施強迫其他企業參與卡特爾，或者阻止其他企業退出卡特爾，那么該企業不能獲得罰款的免除；但如果符合相關要求，并滿足所有條件，該企業可以獲得部分罰款的免除。”也就是說，強迫其他企業參與或者維持卡特爾的企業一般不能適用免除罰款。③當然，在一定條件下可以減輕罰款。所以，這里的“消極”應視為針對免除罰款的不適用，而不能籠統地說不適用寬恕制度。

（二）時間條件

寬恕制度的本質在于鼓勵卡特爾成員盡早進行自首或檢舉揭發。因為證據的相對附加價值會不斷減少，所以卡特爾成員申請寬恕的時間對于處理結果至關重要。④See，Franqois Arbault&Francisco Peir，The Commission's New Noticeon Immunity and Reductionof Fines in Cartel Cases：Building on Success，COMPETITION POLICY NEWSLETER(European Commission)，June2002，P15。寬恕制度大多遵循“第一個上門者”原則（First-throughthedoor），之后提出申請的企業則需要用更有價值、更詳實的證據或者資料來彌補時間上的落后。⑤See，ICN，Anti-cartel Enforcement Manual，3.8。一般而言，只有最早提出申請的企業才能被免除罰款。當然，最早提出申請并不意味著一定能獲得免除罰款的待遇。若是不滿足免除罰款的其他條件，則只能尋求減輕罰款。這時候，申請的次序決定了減輕罰款的幅度。提交申請的時間通常可以劃分為兩個階段：反壟斷執法機構開始調查前和開始調查后作出決定之前。不同階段提交寬恕申請可以享受的免除罰款的待遇是不同的。2006年《通告》ⅡA（10）規定：“在寬免申請者向歐盟委員會遞交申請時，如果歐盟委員會已經掌握了足夠的證據，進而作出對涉嫌卡特爾的有關事項展開調查的決定，或者歐盟委員會已經開始該調查，那么即使申請者符合第8條（a）的條件，也不能獲得罰款的免除。”⑥王玉輝譯：《歐盟委員會關于卡特爾案件免除和減輕罰款公告（第2006/C 298/11號）》，載《經濟法論叢》，2009年第2期，第392頁。這說明歐盟寬恕制度原則上只對在調查開始前提出申請的企業免除罰款。但還有一個例外，就是根據《通告》ⅡA（11）的規定，在調查開始之后，歐盟委員會若沒有充分證據證明涉嫌卡特爾構成違反《歐共體條約》第81條的行為，且之前沒有企業獲得罰款的免除，那么只要一個企業提出符合規定的證據，也可以被免除罰款。這是歐盟寬恕制度不斷發展的結果，只對在調查前提出申請的企業免除罰款并不是最有效的做法，因為在這種情況下，執法機關開始調查后，企業則沒有動力再披露有用的證據，執法機關只能依靠自身力量查處卡特爾行為。《通告》ⅡA（11）的規定恰恰彌補了這一不足，有利于激勵企業提供證據，提高執法機關查處卡特爾的成功率。

（三）證據條件

并非所有滿足主體條件和時間條件的卡特爾成員都可以獲得法律責任的減免，他們之所以能獲得這種優待，是因為他們能提供關鍵的、有用的信息，幫助反壟斷執法機關成功查處卡特爾行為。在調查之前提出申請者免除罰款的證據要求包括：（1）企業提供與卡特爾有關的資料和證據，且符合以下兩個條件：（a）足以使歐盟委員會開展與涉嫌卡特爾相關的有針對性的調查；（b）足以使歐盟委員會發現與涉嫌卡特爾相關的違反《歐共體條約》第81條規定的違法行為。（2）上述（a）項規定的條件又包括：一是企業合作聲明（企業遞交申請時所掌握的聲明，包括對涉嫌卡特爾計劃的詳細說明、提交申請的及其他參與該嫌疑卡特爾的企業的名稱和地址、歐盟境內或境外的競爭主管機構已經處理或正準備處理的與嫌疑卡特爾有關的信息等）；二是寬免申請者掌握的與涉嫌卡特爾有關的其他證據，或者申請者在向歐盟委員會遞交申請時雖未掌握但可以獲得的證據，特別是與侵權行為同時產生的證據。⑦See，Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction of Finesin Cartel Cases，ⅡA(8)&(9)。調查開始之后提出申請者也可能獲得罰款的免除，但需要一定的證據條件，依照2006年《通告》ⅡA（11）的規定，一是要提交上述企業合作聲明，二是提交的證據和資料足以使歐盟委員會發現與涉嫌卡特爾相關的違反《歐共體條約》第81條規定的違法行為。

與免除罰款不同，減輕罰款的證據要求具有一定的特殊性，因為這時候反壟斷執法機關已經開啟了調查程序且掌握了一定證據，要想再獲得減輕罰款的待遇，就必須提供對歐盟委員會已掌握之證據有顯著附加價值的證據。根據2006年《通告》的規定，提供的證據能憑借其自身性質或詳細度提高歐盟委員會對嫌疑卡特爾的證明能力，其所能提高的程度就是該證據的附加價值。

對證據效果的判斷會涉及執法機關自由裁量和主觀判斷的問題。例如1996年寬恕制度里有“決定性證據”的要求，但是何謂“決定性”則由執法機關根據實際情況自行判斷。這樣的寬恕條件缺乏確定性，因此，2006年《通告》刪除了“決定性證據”這樣的表述，減少了適用條件中的主觀判斷因素，大大增強了明確性。

（四）行為條件

寬恕制度一般要求申請者停止繼續參與嫌疑卡特爾，否則提出申請的企業就有可能既得到法律責任的減免，又通過繼續參與卡特爾獲取利潤，危害市場競爭。2006年《通告》的具體規定是：“企業向歐盟委員會提交申請后，應當立即停止涉嫌的卡特爾行為，除非歐盟委員會認為為了保持調查的完整性有必要不停止。”①See，note 16，ⅡA(12)(b)。

另外，合作義務是各國或地區寬恕制度中常出現的一個概念，即寬恕制度要求申請者在之后的調查過程中提供持續、全面的合作，以保證執法機關最后的勝利。歐盟2006年《通告》對申請企業的合作義務規定得較為詳細。如果要獲得最終罰款的減免，申請企業還必須履行合作義務。“企業自提交申請到歐盟委員會審理整個行政程序，必須真誠、全面、持續且迅速地合作，具體包括：（1）及時向歐盟委員會提供所有已掌握或雖未掌握，但可以獲得的與涉嫌卡特爾有關的信息和證據；（2）服從歐盟委員會要求其迅速回答有助于澄清事實的任何要求的命令；（3）讓企業的在職（如果可能，包括前任）員工或董事接受歐盟委員會的詢問；（4）不破壞、偽造或隱瞞與涉嫌卡特爾有關的資料或證據；（5）除非雙方另有約定，在歐盟委員會對該案件發布違法行為告知書前，企業不得披露有關事實或企業免除申請的任何信息。”②王玉輝譯：《歐盟委員會關于卡特爾案件免除和減輕罰款公告（第2006/C 298/11號）》，載《經濟法論叢》2009年第2期，第393頁，第396頁。這樣的列舉有利于申請人和執法機關迅速準確判斷何謂“履行了合作義務”。2005年10月，歐盟委員會在“意大利原料煙草案”中作出了第一個因申請人不履行合作義務而被撤銷有條件寬免的決定。其中，Deltafina公司的行為違反了“除非雙方另有約定，在歐盟委員會對該案件發布違法行為告知書前，企業不得披露有關事實或企業免除申請的任何信息”這條規定，因此被撤銷可能獲得的寬免。在2006年的“銅配件案”中，歐盟委員會又因為銅配件生產商Advanced Fluid Connections提供了誤導性信息而撤消了其獲得寬恕的資格。③金美蓉：《核心卡特爾規制制度研究》，對外經濟貿易大學出版社2009年版，第148頁。

二、對我國的啟示

我國制定《反壟斷法》時引進了寬恕制度，于第46條第2款規定：“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰”。之后，2010年國家發展改革委員會頒布的《反價格壟斷行政執法程序規定》和工商行政管理機關頒布的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》又進一步充實了寬恕制度的內容。總體上看，我國《反壟斷法》關于寬恕制度適用條件的規定還比較粗線條，雖然涉及主體、時間、行為等因素，但仍有待細化。完善我國寬恕制度的適用條件，就是使之更明確、具體，更具有可預見性，從而進一步提高我國反壟斷執法的效率。增強其確定性和具體性也是對反壟斷執法機關自由裁量權的合理限制，可以減少其主觀判斷的隨意性。

具體來看，我國寬恕制度關于主體、時間、證據和行為四個方面的條件都有很大的完善空間。（1）主體條件。我國寬恕制度在實踐中的適用主要表現為針對企業的行政罰款。盡管“經營者”的主體范圍并沒有排除個人，但對個人進行罰款缺乏相應的立法依據。目前，我國《反壟斷法》還沒有規定個人責任，個人寬恕問題并不凸顯。隨著日后《反壟斷法》法律責任的進一步完善，寬恕制度的適用條件肯定也需要作相應的調整。此外，我國沒有規定寬恕制度的消極主體，這在一定程度上與我國剛引進寬恕制度有關。我們應更注重激勵適格主體提出寬恕申請，以加強對壟斷協議的查處。同時，濫用寬恕制度的風險仍然存在，因此有必要增加關于消極主體的規定。歐盟的規定值得借鑒，比如對于強迫其他企業參與或維持壟斷協議的主體不能免除其法律責任。但是，對消極主體的規定不宜過于嚴苛，對壟斷協議主謀的寬恕申請不應進行限制。（2）時間條件。《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》指出，時間順序是作出減免處罰決定的依據之一，并明確規定第一個主動報告者可以獲得免除處罰，之后的報告者可以獲得減輕處罰，減輕幅度隨報告次序的順延而遞減。盡管應該在反壟斷執法機關開始調查之前還是之后提出報告目前沒有明確規定，但根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第12條第3款，“重要證據是指能夠對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據”，這里的“對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據”就是指在調查啟動之后的證據，說明調查啟動之后的證據也是有效的，從而可以推斷出我國寬恕制度對調查開始之前或之后的階段都是適用的。今后，有必要對這兩個時間段提出申請的情況分別予以細化。（3）證據條件。我國關于“重要證據”雖然有進一步的界定和列舉，但還不夠詳細清晰①《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第12條第3款規定：“重要證據是指能夠對工商行政管理機關啟動調查或者對認定壟斷協議行為起到關鍵性作用的證據，包括參與壟斷協議的經營者、涉及的產品范圍、達成協議的內容和方式、協議的具體實施情況等。”其中，所謂“關鍵性作用”還是有賴于執法機關的依賴主觀判斷和自由裁量。而且，該內容不夠詳細，應該分類列舉，以便于企業提交證據資料和執法機關審查。。另外，在執法機構開始調查之前和之后提出申請，對于證據的要求是不一樣的，免除處罰和減輕處罰對于證據的要求也不一樣，我國法律法規應對此加以區分。（4）行為條件。我國寬恕制度的行為條件可以簡單概括為“主動報告”、“提供重要證據”和“全面主動配合調查”。但是，我國缺少要求申請者停止繼續參與嫌疑卡特爾的規定，這成為寬恕制度的一大漏洞。而且，對于什么是“全面主動配合調查”或者何種行為會違反此種義務，應該作進一步界定。

結語

本文基于我國《反壟斷法》的立法現狀，選取歐盟的寬恕制度作為考察對象，對2006年《通告》關于適用條件的規定作了梳理和評析，為我國相關立法完善提供了一個良好的參照范本。一項制度的合理性取決于諸多因素，堅實的理論基礎是重要因素之一。一項制度的有效性也需要諸多措施予以保障，離開了相應的保障措施，其效力就無法實現。②婁丙錄：《反壟斷法寬恕制度的理論基礎與實效保障》，載《法律科學》2010年第5期。寬恕制度的適用條件是寬恕制度合理性和有效性的重要保障。目前，秘密性和隱蔽性逐漸加強的壟斷協議給我國反壟斷執法機關的執法工作造成了巨大的挑戰。從執法機關的角度出發，如何發現并查處壟斷協議，以及從企業角度出發，如何避免嚴厲處罰，寬恕制度都是一個良好的解決方案。合理的適用條件給寬恕制度確立了一個合理的門檻，一方面能保證壟斷協議成員檢舉揭發的積極性，給予其可以獲得的最大利益，一方面又能提高執法機關的工作效率，有利于壟斷協議的規制。