論TRIPs視閾內環境無害技術的強制許可

楊 靜

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

環境無害技術[1]在應對氣候變化中的重要作用已經毋庸置疑，而當我們把視野放大至全球時，會發現其傳播更具意義。盡管《聯合國氣候變化框架公約》及《京都議定書》對環境無害技術的國際轉讓作出了諸如清潔發展機制（CDM）等制度安排，并設立了附屬執行機構（SBI）等專門機構以促使這些安排的實現，但實際的轉讓情況并不樂觀[2]。近年來，越來越多的學者和組織希望借助 TRIPs及《TRIPs協定與公共健康多哈宣言》（以下簡稱《多哈健康宣言》）確立的專利強制許可制度，促進環境無害技術的國際轉讓[3]。

一、專利強制許可制度概述

（一）專利強制許可制度溯源

在知識產權由特權轉變為私權之后，政府的作用減弱了，但其仍然需要接受政府為平衡公共利益而作出的權利限制，如強制許可實施專利等。《元照英美法詞典》亦這樣定義“強制許可”：“為實現某種政治或者社會目標而由政府強迫知識產權所有人允許他人使用其知識產品。”[4]從其起源與發展中，我們更可清晰地看到，專利強制許可制度始終是政府在專利領域進行公共利益平衡的方法之一。

專利強制許可制度最早出現在英國1623年的《壟斷條例》中，本旨是為了克服專利權成為壟斷權后帶來的不實施、限制就業、限制商品流通等弊端[5]。1883年《英國專利條例》第22條詳細規定了強制許可的適用條件，即當專利未在英國實施、公眾的合理要求得不到滿足或排除任何人實施、使用一項發明時，可頒布強制許可。該條款對《巴黎公約》以及其他國家所采用的專利強制許可制度產生了深遠的影響[6]。至20世紀90年代初期，已有約100個國家在法律中規定了強制許可，適用強制許可的理由也從單一的不實施擴展到保護公共利益、維護國家安全、政府使用、反競爭行為的救濟等。有些國家（例如英國和加拿大[7]）則規定可對某些特定的產品采取強制許可，主要包括食品、藥品、外科或治療設備等[8]。至此，知識產權強制許可的沖突也凸顯出來，關于強制許可范圍的爭論被認為是發動TRIPs談判的重要原因之一[9]。

（二）TRIPs中的專利強制許可限制

經過發達國家和發展中國家反復要價、還價，最終形成的TRIPs協議中沒有出現“強制許可”的概念，而是于第30條規定了“授予權利的例外”后，在第31條中使用了“未經權利人授權的其他使用”的表述。這一概念包括但不局限于《巴黎公約》第5條規定的強制許可：后者的適用事由限于不實施，而TRIPs沒有對強制許可適用的領域和事由作出任何限制，但頒布一項強制許可仍需滿足TRIPs第31條規定的12項條件。這些條件主要包括個案處理、先行商業協商、產品用于國內市場、充分補償、獨立審查等，涉及專利強制許可的整個過程和多個方面。因此，TRIPs第30條和第31條名為對專利權的限制，允許成員為專利權規定例外，實際上是對“權利限制的限制”[10]。

TRIPs除了在第31條集中規定專利的強制許可外，還有條款間接表明允許一定范圍內的知識產權限制。其中，第7條是對TRIPs目標的規定，明確要求知識產權的保護應為促進技術轉讓和傳播作出貢獻。第8條規定的原則授權成員基于公共利益、防止權利濫用等原因，可采取必需的措施限制知識產權。第66條要求發達國家成員為其境內的企業和機構提供獎勵，以促進和鼓勵對最不發達國家成員轉讓技術。第67條還要求發達國家成員應請求或依雙邊談判達成的條件，提供使發展中國家成員和最不發達國家成員受益的技術合作。這些彈性規則提示我們，TRIPs在很大程度上不宜被理解為強制統一的約束性文件。它只是“提供了一個游戲場，在TRIPs協議之內國內法律能夠被塑造以滿足成員方的政治、社會、經濟和其他政策目標”[11]。在環境無害技術的強制許可領域，各成員可基于對上述彈性條款的合理解釋頒布強制許可。

二、環境無害技術適用TRIPs中的強制許可的依據與障礙

（一）TRIPs授權適用專利強制許可

盡管TRIPs對專利強制許可設置了諸多條件，但授權成員在符合條件的前提下，可在所有專利領域適用強制許可，環境無害技術領域也不例外。同時，為了保護人類共同的生存環境，成員審慎頒布的環境無害技術強制許可應屬于TRIPs第31條（b）項提及的“為公共的非商業目的的使用”，可免除先行商業協商要求，并可使用（c）項中有嚴格限制的半導體技術。所謂“為公共的非商業目的的使用”，在TRIPs中未明確其范圍，在實踐中應根據目的解釋的原則作出解釋，不能因為有商業主體的參與就認定為商業使用，而應根據使用的目的進行區分。

在為公共的非商業目的強制許可使用環境無害技術時，成員沒有義務先依合理的商業條件努力取得權利人的授權。那么，其面臨的最重要的義務就是TRIPs第31條（f）項要求的支付充分的補償金。實際上，發達國家擁有大部分先進的環境無害技術[12]，發展中國家在獲取這些技術的過程中，資金不足是重要障礙之一。2012年12月8日結束的多哈氣候變化大會形成的“多哈一攬子決議”中，發達國家承諾在2020年前要在300億美元快速啟動資金之外繼續增加出資，到2020年達到每年1000億美元的規模，幫助發展中國家提高應對氣候變化的能力[13]。然而，決議并未明確發達國家各自向發展中國家提供適應和應對氣候變化資金的數量。在剛剛結束的《京都議定書》第一承諾期內，相對于發展中國家的資金需求來說，發達國家所提供的資金總量只是杯水車薪[14]。在第二承諾期內，發達國家履行資金義務的程度仍將直接決定環境無害技術向發展中國家擴散的程度。

（二）TRIPs彈性條款為強制許可提供多種可能性

TRIPs在制定之初已經認識到知識產權保護和社會公共利益的沖突，故通過第7條和第8條，授權成員為保護社會福利而在公共利益和知識產權之間作出平衡。同時，由于注意到技術的不平衡分布，TRIPs在第66條、第67條等條款中對發達國家規定了更多的義務，包括向發展中國家轉讓技術、進行技術合作等。這些彈性條款為發展中國家在嚴格的專利保護標準下爭取所需的生存與發展的空間作出了提示[15]，使成員可能通過解釋和利用這些靈活性條款，為環境無害技術的強制許可找到依據。如發展中國家成員為保護公共利益而對環境無害技術頒布強制許可，而這也是發達國家成員轉讓“使發展中成員受益的技術”的義務，就具有TRIPs視閾內的合法性。

TRIPs并未對公共利益作出界定。目前，國際社會也沒有就公共利益的內涵和外延達成共識。無論從什么角度考察，保護生存環境、適應和應對氣候變化顯然都是具有公共利益的。據統計，每年僅因空氣污染造成死亡的人數就達到了200至300萬，其中，90%發生在發展中國家，超出了全球因禽流感和炭疽熱死亡人數的總和[16]。由此看來，為適應和應對氣候變化而對必需的環境無害技術頒布強制許可，符合發展中國家的公共利益。雖然TRIPs明確授權的強制許可目前只包括藥品專利，而環境無害技術不具有藥品的不可替代性等特征，但其關乎公共利益保護是毋庸置疑的。因此，在TRIPs視閾內，發展中國家和最不發達國家利用彈性條款，對環境無害技術實行強制許可，不僅在理論上具有可行性，在實踐上也具有緊迫性和必要性。

（三）TRIPs的人道主義改革趨勢

為解決TRIPs全面實施后，發展中國家和最不發達國家面臨的藥品可及性問題，2001年11月的WTO第四屆部長會議達成了《多哈健康宣言》，表明WTO各成員對于人類的公共健康應該優先于私人財產權的理念的認同。隨后，2003年《關于實施TRIPs協定與公共健康多哈宣言第6段的決議》突破了TRIPs第31條（h）項“僅供國內市場使用”的限制。2005年《修訂TRIPs協定議定書》進一步明確了藥品強制許可的程序和機制。2007年，盧旺達和加拿大分別成為了第一個適用這一機制頒布藥品強制許可的進口國和出口國。這標志著在知識產權保護問題上，國際社會一種新的價值取向——人道主義考慮——的形成[17]。

環境權作為一項人權，保障其實現顯然具有人道主義的考慮。因此，將《多哈健康宣言》及其議定書確定的強制許可程序和機制合理擴張至環境無害技術的國際轉讓領域，是具有必要性和可行性的。印度前總理英迪拉·甘地早在1975年就指出：“不能從生命和死亡中謀取暴利。”近年來，吳漢東教授也主張：“現代知識產權制度不僅要符合國際知識產權公約的規定，而且不應與國際人權標準相沖突。”[18]需要注意的是，知識產權同樣具有人權屬性[19]。如何在環境無害技術的強制許可制度中平衡環境權和知識產權利益，需要國際社會的進一步談判和合作。這其中的關鍵問題并不在于同為人權的環境權和知識產權存在什么本質上的沖突，而在于當二者出現沖突時，何者優先以及如何對被限制的權利進行合理補償。

三、我國應對環境無害技術強制許可的策略

（一）充分利用現有規則

作為缺乏環境無害技術的發展中大國，我國在現階段應充分利用現有規則，最大程度實現環境權下的公共利益。TRIPs第7條、第8條、第30條、第31條、第66條、第67條等從不同方面為環境無害技術的強制許可提供了依據。印度、巴西、南非、泰國、越南等國家在藥品專利、傳統知識、遺傳資源等方面對TRIPs現有規則的利用能夠給我國提供積極經驗，以對強制許可環境無害技術作出符合TRIPs規則的解釋。如印度《專利法》第3（d）條從可申請專利的項目中排除了某些發明。在這個前提下，已知物質的新形式不能被授予專利，除非它們在功效方面具有相當意義的不同特性。通過對TRIPs及其彈性條款的研究，可以肯定，印度的這一規定與TRIPs協議不相沖突[20]。

不容忽視的是，強制許可制度畢竟是對專利權的限制，適用時應當審慎。過度適用將抑制環境無害技術的創新，也不利于人類的生存和發展。此外，環境無害技術除了以專利的形式存在外，還可以商業秘密的形式予以保護。過度適用強制許可可能導致環境無害技術相關專利的申請量下降，而大量采用商業秘密的形式保護，將不利于環境無害技術的傳播。

（二）主張完善部分條款和機制

盡管TRIPs部分條款的模糊性為環境無害技術適用強制許可提供了可能性，但為增加TRIPs條款的可預測性，避免發生相關爭端，我國應借鑒TRIPs第一個修正案的經驗和規則，對一些關鍵條款進行補充和修訂，如界定“公共利益”和“全國性緊急狀態或其他極端緊急狀態或為公共的非商業性目的”的通常范圍，確定“充分補償”的一般標準等。

相對于TRIPs的模糊條款，為轉移環境無害技術提供資金的基金機制更需要加以完善，如明確發達國家各自在各階段的資金義務，對各方違反承諾時的責任輔之以有效的遵約機制等。另外，還需進一步明確要求發達國家建立由公共財政主導的技術轉讓特別基金，并建立以公營—私營伙伴關系（PPP）為基礎的資金機制[21]。這一資金機制應以公共財政基金為基礎，通過稅費優惠、補貼、貸款擔保、投資保險、提供服務等政策措施提供經濟激勵，引導和帶動更多的私人部門資金，特別是私募股權基金、風險投資基金等投資于發展中國家的技術研發、轉讓與推廣。

（三）積極參與相關協議的談判

在適應與應對與氣候變化有關的知識產權問題的討論中，將強制許可制度借用或延伸至環境無害技術的轉讓和傳播領域，在國際社會已受到了較為廣泛的支持[22]。如《聯合國氣候變化框架公約》締約方大會、聯合國亞太經濟社會委員會、世界知識產權組織等都在談判中提及，TRIPs的強制許可制度在一定情況下可適用于應對氣候變化對技術的需要[23]，并可把靈活性條款解釋為允許對與氣候變化相關的設備和商品的生產及相關工藝實行強制專利轉讓[24]。在這一背景下，主張利用分散于各環境保護條約中的技術轉讓規定，制定TRIPs框架下的國際技術轉讓協定，為環境無害技術的國際轉讓提供特別規則的呼聲也越來越高。我國應積極參與談判，促進有利于環境無害技術向發展中國家和最不發達國家轉讓的特別協定的形成。

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