不動產(chǎn)善意取得制度芻議

王 穎

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

善意取得是指動產(chǎn)或不動產(chǎn)的占有人無權處分其占有的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，將該物的所有權轉移給他人或為他人設定他物權，如果該第三人在受讓所有權或取得他物權時為善意，則其將依法取得該物的所有權或他物權。[1]現(xiàn)代社會的善意取得制度起源于日耳曼法的“以手護手”原則，旨在調和所有權人與善意受讓人之間的利益沖突。2007年《物權法》第106條規(guī)定不動產(chǎn)和動產(chǎn)統(tǒng)一適用善意取得制度，突破了傳統(tǒng)民法理論對善意取得只適用于動產(chǎn)的限制。但不動產(chǎn)與動產(chǎn)物權不同的變動規(guī)則決定了二者適用善意取得制度的區(qū)別。既有研究大多圍繞動產(chǎn)善意取得展開，而對不動產(chǎn)善意取得沒有給予應有的重視，本文擬從理論基礎、構成要件和法律效果三方面對不動產(chǎn)善意取得制度作初步探討。

一、不動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎

《德國民法典》、《瑞士民法典》以及我國臺灣地區(qū)“民法典”均規(guī)定動產(chǎn)適用善意取得制度，不動產(chǎn)適用登記簿公信力制度。我國的不動產(chǎn)善意取得制度引起了眾多學者的質疑。很多學者認為，登記簿公信力制度應取代不動產(chǎn)善意取得制度。筆者認為，我國適用不動產(chǎn)善意取得制度是合理的，理由如下：

一方面，不動產(chǎn)善意取得制度適用范圍廣泛。適用不動產(chǎn)登記簿公信力制度的國家，如德國，采用的是登記生效要件主義。登記生效要件主義規(guī)定物權變動要具備債權行為、獨立于債權行為的物權合意以及物權登記。而我國對不動產(chǎn)適用登記生效要件主義兼登記對抗要件主義。登記對抗要件主義是指物權變動因當事人的意思表示一致即發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不得對抗第三人。根據(jù)《物權法》，土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權以及地役權適用登記對抗要件主義。不動產(chǎn)登記簿公信力制度只適用于以登記為生效要件的不動產(chǎn)物權，在這些物權變動中，登記簿具有唯一的權利表象作用。而對于以登記為對抗要件的不動產(chǎn)物權，登記簿公信力制度則不適用。因此，該制度在我國適用范圍有限。但善意取得制度可適用于我國所有不動產(chǎn)物權變動，即使是在房屋權屬缺乏登記的農(nóng)村，善意受讓人也可以根據(jù)房屋占有人來判斷該房產(chǎn)的產(chǎn)權歸屬。

另一方面，我國的不動產(chǎn)登記制度尚不完善。不動產(chǎn)登記簿公信力制度的基礎是不動產(chǎn)登記制度，適用登記生效要件主義的國家均建立了一套完整的不動產(chǎn)登記制度。目前，我國對登記機構和登記簿缺乏統(tǒng)一管理，土地登記簿與房屋登記簿的分開管理也增加了登記的難度。實踐中，由于登記機關的疏漏、不動產(chǎn)登記簿外的法律變動、物權變動的原因被確認為無效或被撤銷、夫妻共有或家庭共有等場合只登記了部分成員、為了規(guī)避法律等，登記簿權利人與真實權利人不一致的錯誤經(jīng)常發(fā)生。僅憑善意信賴登記簿的記載就可取得不動產(chǎn)物權，則對真實權利人十分不利。因此，法律對受讓人取得物權增加了有償合理的交易、不動產(chǎn)已登記或被占有等要求。這些要求不被登記簿公信力制度所容納，但卻是善意取得制度的應有之義。[2]因而，在我國適用不動產(chǎn)善意取得制度的價值與意義遠遠超過不動產(chǎn)登記簿公信力制度。

二、不動產(chǎn)善意取得制度的構成要件

（一）不動產(chǎn)善意取得制度的前提要件

《物權法》第106條第1款規(guī)定：“無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回?！睆捏w系解釋的角度看，無權處分是善意取得制度適用的前提。從廣義上來理解，處分包括事實上的處分和法律上的處分。[3]而此處的“處分”是指法律上的處分，包括通過買賣、贈與、抵押等使所有權發(fā)生轉讓或權能分離的情形。在傳統(tǒng)民法中，無權處分指行為人雖沒有處分權或者處分權受到限制，但仍以自己名義實施處分的行為。在不動產(chǎn)領域如何判斷，理論上存在較大爭議?！盁o處分權說”認為，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，無權處分都是指處分人處分了原所有權人所有的財產(chǎn)。《物權法》第106條規(guī)定的“所有權人有權追回”，也意味著無權處分所有權人財產(chǎn)?！疤幏謾嗍芟拗普f”認為，無處分權人雖享有物的所有權，但其所有權受到一定限制而不能隨意行使，如進入破產(chǎn)程序后的債務人處分其財產(chǎn)屬于無權處分?！暗怯涘e誤說”認為，不動產(chǎn)的無權處分實際上發(fā)生在登記錯誤的情況下，登記簿權利人處分了屬于真實權利人所有的不動產(chǎn)。[4]雖然學界普遍認同“無處分權說”，但是必須承認，此觀點更適用于動產(chǎn)。動產(chǎn)與不動產(chǎn)的“權利外觀基礎”即公示方法不同：動產(chǎn)以占有為公示方法，權利人占有動產(chǎn)即表明其享有處分權；而不動產(chǎn)以登記為公示方法，情況比較特殊。在我國，登記對不動產(chǎn)具有權利外觀作用，受讓人只能通過查詢登記簿來了解所有權歸屬。如果登記簿權利人非處分人本人，其處分行為則很難進行。如果處分權限制未在登記簿中注明，受讓人亦很難知曉。因此，不動產(chǎn)的無權處分主要發(fā)生在登記簿錯誤的情況下。筆者認為，應對“無權處分”作擴大理解，不僅指無所有權，也指在登記簿錯誤情況下的無處分權，即登記簿權利人明知自己非真實權利人，仍擅自處分該不動產(chǎn)。實踐中，不動產(chǎn)的“無權處分”通常包括四種情況：第一，處分人雖無所有權，但誤被登記為權利人；第二，處分人雖然享有所有權，但所有權受到限制，該限制未在登記簿中注明；第三，處分人原享有所有權，因物權變動被確認為無效或被撤銷而喪失所有權，但登記簿尚未變更；第四，處分人未經(jīng)其他共有人同意擅自處分共有物。對“無權處分”作擴大解釋，也是為了保護善意受讓人的合法利益，否則真實權利人被賦予無限制的追及權利，善意受讓人將承擔隨時會遭受侵害的巨大風險。

（二）不動產(chǎn)善意取得制度的主觀要件

交易安全是法律對物權變動全過程實施控制的指導性原理，[5]善意取得就是真實權利人與善意受讓人利益權衡和風險分配的規(guī)則?！段餀喾ā返?06條規(guī)定，“受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的”，卻未能對“善意”作出明確界定，也未提供相關的準據(jù)時點以及舉證責任。

1.“善意”的界定

“善意”指的是受讓人（第三人）的善意，即受讓人不知情。不知情是指不知或不應知道讓與人轉讓該不動產(chǎn)時沒有處分該項財產(chǎn)的權限。傳統(tǒng)民法中，“不知情”被理解為非明知或非因重大過失而不知。對于不動產(chǎn)而言，“不知情”并不包含因重大過失而不知。這是因為重大過失等同于故意，受讓人可通過查詢登記簿了解不動產(chǎn)所有權。“不知情”排除了明知非真實權利人以及存在異議登記這兩種情況。

雖然《物權法》第106條對動產(chǎn)和不動產(chǎn)作出統(tǒng)一規(guī)定，但“善意”的標準不同。動產(chǎn)以占有為公示方法，不動產(chǎn)以登記為公示方法。動產(chǎn)易轉移，占有公信力較弱，實踐中會發(fā)生所有權上設定擔保物權、占有與所有權相分離的現(xiàn)象。認定動產(chǎn)善意取得的“善意”，除了要具備占有這一要素外，還必須考察交易的具體環(huán)境（包括交易的時間、地點）、當事人之間的關系等。不動產(chǎn)以登記為公示方法，登記簿的權利表象度明顯高于動產(chǎn)占有，國家公權力的介入賦予了登記絕對的權威。因此，不動產(chǎn)的“善意”應當以受讓人對登記的信賴為判斷標準。通常情況下，只要受讓人信賴登記，就應推定為善意。如何認定對登記的信賴，學界對于受讓人是否履行積極的查詢行為存有爭議。部分學者認同《德國民法典》的“純客觀化”方法，不要求受讓人有查詢登記簿的行為，認為只要登記簿的登記狀態(tài)在客觀上對受讓人的權利提供了支持，就應當認定受讓人為善意。[6]筆者認為，認定“善意”應當要求受讓人實施積極的查詢行為。首先，我國的不動產(chǎn)登記制度尚不完善，登記錯誤率比較高，人們更信賴不動產(chǎn)權屬證書而非登記簿。其次，《物權法》第18條明確賦予了權利人以及利害關系人查詢復制權。目前，查詢復制登記簿較為便捷，并不會增加受讓人的負擔。相比真實權利人因善意取得而喪失不動產(chǎn)物權這一嚴重后果，要求受讓人在交易前查詢登記簿并不為過。[7]最后，“善意”是法律對行為人主觀心理狀態(tài)的評價?！靶袨槿酥饔^狀態(tài)除其本人外，事實上難以切實掌握?！盵8]采取“純客觀化”方法易導致惡意受讓人的出現(xiàn)，從而不利于保護真實權利人的利益。

因此，受讓人只有在交易之前查詢了登記簿，了解了登記簿記載事項，才能產(chǎn)生合理信賴，否則應當推定為惡意。

2.“善意”的準據(jù)時點

在登記申請到登記完成這一過程中，如何判斷“善意”的準據(jù)時點一直存在爭議。第一種學說認為應當以申請登記時為準。申請登記與登記完成存在時間差，遞交申請后，當事人無法控制登記實際完成的時間。如果在此期間，受讓人因種種原因知道了登記簿錯誤，就否定其為善意的話，不利于交易安全和市場繁榮。因此，只要受讓人在申請登記時為善意，無論此后是否知道登記簿錯誤，均不影響善意的成立。[9]第二種學說認為應當以登記完成時為準。我國《物權法》第14條規(guī)定，“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力”，第106條第1款也要求受讓人在取得不動產(chǎn)物權時為善意，而只有完成登記才能算得上取得不動產(chǎn)物權。[10]筆者認為，應以登記完成時作為“善意”的準據(jù)時點，理由如下：一方面，《物權法》更傾向于以登記完成時為準。從《物權法》第14條和第106條均可看出，只有完成登記才算取得物權效力。另一方面，當事人提交登記申請后，并非無法控制登記的全過程。如2008年建設部《房屋登記辦法》第21條規(guī)定：“房屋登記機構將申請登記事項記載于房屋登記簿之前，申請人可以撤回登記申請?！币蚨谡\信原則，受讓人是有機會撤回登記申請的。[11]

3.“善意”的舉證責任

關于“善意”的舉證責任，《德國民法典》推定受讓人為善意，規(guī)定受讓人無須自證，證明責任由否定受讓人善意的原所有權人承擔。我國大部分學者也認為應由否定受讓人善意的原所有權人承擔證明責任，如果不能證明受讓人為惡意，就應推定受讓人為善意。[12]另外一部分學者則主張由受讓人承擔證明責任。[13]筆者認同由真實權利人承擔證明責任的觀點，理由如下：第一，“善意”是法律對行為人主觀心理狀態(tài)的評價，自證在邏輯上難以成立；第二，實踐中真實權利人證明受讓人惡意相對容易，受讓人自證將給司法實踐帶來難題；第三，把證明責任加諸于受讓人，讓其不得不證明很難證明的“消極事實”，將嚴重限制善意取得制度的適用，甚至導致這一制度的規(guī)范目的——“保護交易安全”的落空。[14]

（三）不動產(chǎn)善意取得制度的客觀要件

1.受讓人應支付合理價格

善意取得必須基于有償行為。若受讓人沒有支付相應對價，僅以維護交易安全為由善意取得他人財產(chǎn)，普通民眾將難以接受，此時認定“善意”缺乏正當性基礎。受讓人可以無償取得他人財產(chǎn)，會導致其與出讓人惡意串通，恣意損壞真實權利人的利益。因此，為了維護真實權利人的利益，善意取得要求具備有償行為。

如何理解“合理”，關乎到真實權利人能否成功否認無權處分。學界有“主觀標準說”與“客觀標準說”之分。“主觀標準說”以當事人主觀上認可的價格為標準，而該價格是否與標的物價值匹配在所不問?！翱陀^標準說”是指價格符合社會一般觀念即可，應與標的物價值相一致。筆者認同“客觀標準說”。價格符合社會一般觀念能避免價格的恣意變動，避免受讓人與出讓人惡意串通，從而有效實現(xiàn)公平正義。對于以登記為生效要件的不動產(chǎn)物權，如房屋所有權、建設用地使用權以及已經(jīng)登記的地役權，因為實踐中稅務機關已經(jīng)對價格合理與否進行了替代性審查，所以只要完成登記，就應認定為合理；而對于以登記為對抗要件的不動產(chǎn)物權，如宅基地使用權、土地承包經(jīng)營權，則應參考當?shù)叵嗤闆r下的轉讓價格。[15]

2.不動產(chǎn)已經(jīng)登記在受讓人名下或不動產(chǎn)已經(jīng)交付給受讓人

由于我國采用登記生效要件主義兼登記對抗要件主義，對于以登記為生效要件的不動產(chǎn)物權，必須已經(jīng)登記在受讓人名下才構成“善意”；而對于以登記為對抗要件的不動產(chǎn)物權，是以交付還是登記為準，尚缺乏統(tǒng)一意見。筆者認為，交付可以作為此類不動產(chǎn)物權的認定標準。這類不動產(chǎn)物權（土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權、未登記的地役權）基本都出現(xiàn)在農(nóng)村，而農(nóng)村是一個熟人社會，民眾缺乏對登記簿的信賴，沒有必要以登記來表彰權利，[16]相比而言，占有更具有公信力。此外，此類物權的行使受到嚴格的限制，如家庭承包經(jīng)營權必須在“本集體經(jīng)濟組織內部”進行。[17]因而，此類不動產(chǎn)物權可以交付作為善意取得的客觀要件。

三、不動產(chǎn)善意取得制度的法律效果

當行為符合前述構成要件時，即發(fā)生善意取得。善意取得的法律效果包括物權效果和債權效果兩方面。

（一）物權效果

善意取得在真實權利人與受讓人之間產(chǎn)生了物權變動的效力，使受讓人取得了不動產(chǎn)的所有權，而真實權利人卻不能向受讓人主張返還財產(chǎn)。這是因為受讓人取得不動產(chǎn)是源于《物權法》的直接規(guī)定，屬于原始取得，具有終局性和確定性。[18]因此，除非受讓人在受讓時知道或應當知道這些權利，否則該不動產(chǎn)上的原有權利消滅。原有權利包括以不動產(chǎn)為標的物的抵押權、借用權等權利，在繼受取得時會隨著不動產(chǎn)物權轉移而轉移。[19]通常情況下，原有權利會消滅。但如果受讓人事先已經(jīng)知道該不動產(chǎn)上存在他物權，原有權利則不會消滅，受讓人要繼續(xù)負擔這些權利。不動產(chǎn)上是否存在他物權，可根據(jù)有無登記來判斷。若原有權利已在登記簿上注明，則推定受讓人知情；若原有權利只是債權性負擔，如租賃、借用、保管，則根據(jù)誠信的原則來判斷受讓人是否知情。

此外，不動產(chǎn)善意取得還涉及“回首取得”的問題?！盎厥兹〉谩笔侵赋鲎屓瞬徽撌菒阂獍才胚€是偶然復得，嗣后又取得該不動產(chǎn)所有權，都應認定未取得該不動產(chǎn)所有權。與此同時，真實權利人的所有權“復活”，該不動產(chǎn)上的原有權利也一并“復活”。這是因為善意取得旨在保護交易安全，而受讓人非此項交易安全所須保護之人，自無加以保護而使原所有權人的所有權受損害之必要。[20]

（二）債權效果

真實權利人既已喪失了物權，根據(jù)民法對等正義的原則，可以基于債權上的請求權要求出讓人承擔違約責任、侵權責任或不當?shù)美姆颠€責任。第一，違約責任。雙方原存在合同關系，如租賃、保管、借用關系，真實權利人可以違約為由，要求出讓人承擔違約責任。第二，侵權責任。出讓人對不動產(chǎn)不享有處分權，擅自處分他人財產(chǎn)已構成侵權責任，真實權利人可以侵權為由要求損害賠償。如果出讓人與真實權利人事先存在合同關系，受讓人的行為將會發(fā)生競合，既構成違約，又構成侵權，真實權利人可以選擇對其最為有利的一種請求權尋求救濟。第三，不當?shù)美颠€責任。出讓人在與受讓人的交易中獲利，真實權利人可基于不當?shù)美埱蠓颠€。此時，不當?shù)美颠€責任與侵權責任發(fā)生競合，真實權利人可以從中選擇對其最為有利的請求權尋求救濟。

四、結語

我國的不動產(chǎn)善意取得制度是基于不動產(chǎn)交易市場對交易安全保護的強烈需要，與國際先進理論相接軌而作出的積極探索。該制度是對傳統(tǒng)善意取得制度的突破與超越，不僅能更好地調和不動產(chǎn)所有權人與善意受讓人之間的利益沖突，而且對于推動我國不動產(chǎn)登記制度的完善有著積極的作用。只有理論和實踐不斷深入發(fā)展，我國才有可能在未來建立一套科學、完善、成熟的不動產(chǎn)善意取得制度。

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