我國《合同法》的缺陷及克服路徑
——以現代大陸法系合同法發展趨勢為視角

哈斯巴根，周 煒

（1.中南財經政法大學，湖北 武漢430073；2.北方民族大學，寧夏 銀川750021）

我國現行《合同法》從制定方案至審議通過，歷時5年半之久。從我國乃至世界合同法立法史上看，該法在立法精神、立法模式、立法技術、規范內容等方面都可圈可點。但是我們應清醒地認識到，若要使我國《合同法》矗立于世界優秀民事立法之林，我們還有很長的路要走。我們應運用各種方法、通過各種途徑不斷審視《合同法》，對其缺陷進行及時修補。而由于我國法律自近代以來主要師從大陸法系，在內容、形式、語言、風格等方面深受大陸法系的影響，因此，以現代大陸法系合同法發展趨勢為視角，審視我國《合同法》之缺陷，不失為一良策。

一、現代大陸法系合同法的發展趨勢

隨著生產力的發展，大陸法系各國的市場經濟不斷深化、擴展，各國的合同法主要呈現出以下五種發展趨勢：

（一）合同自由原則得以矯正和束縛

合同自由的法律思想發軔于羅馬法。15世紀后，隨著羅馬法復興運動和資本主義生產關系的迅速發展，資產階級倡導的自由、民主、平等觀念深入人心，合同自由的思想開始在世界范圍內傳播。但是，自19世紀末20世紀初資本主義由自由競爭階段過渡到壟斷階段后，早期合同自由原則強調的“自由到不受任何干預”的理論缺陷所引發的惡果逐漸暴露出來。因此，隨著凱恩斯國家干預理論的盛行，資本主義各國愈來愈強調對自《法國民法典》以來形成的合同自由極度擴張的態勢進行調整，對合同自由原則予以矯正、束縛。可以說，“對合同自由的限制是20世紀以來合同法發展的一個重要趨向”。[1]調整措施主要包括：第一，通過公平原則和誠信原則矯正合同自由原則；第二，賦予法官一定的自由裁量權，以保護經濟地位處于弱勢一方的權益；第三，給予行政機關管理、監督特定合同的權力，以排除格式合同中的“霸王條款”；第四，授予消費者以強制締約權，強化對消費者的保護。

（二）誠實信用原則地位提升、功能增強

誠實信用原則濫觴于羅馬法的“誠信契約”與“一般惡意抗辯”。《法國民法典》中已有關于誠實信用的規定（第1134條），但受自由主義思潮的影響，該規定在很長一段時間內僅起著補充當事人約定不足的作用。19世紀末20世紀初，誠實信用原則先是被《德國民法典》提升為合同履行的基本原則（第242條），后又被《瑞士民法典》提升為整個民法的基本原則（第2條）。誠實信用原則之所以呈現出地位不斷提高、作用不斷增強的發展趨勢，是因為現代以來，特別是二戰結束后，社會經濟快速發展，社會關系日益復雜，新案件層出不窮，各國為了應對司法裁判中的新情況、新問題，不得不賦予法官自由裁量權。而在合同法乃至整個民法領域，由于誠實信用原則具有法律規范和道德規范的雙重屬性，且內容高度概括抽象，往往被法官們作為行使自由裁量權的首選工具。由于法官們對誠實信用原則的高頻使用，誠實信用原則的內涵和外延通過法官解釋不斷擴充，其功能和作用也不斷增強。

（三）合同相對性規則被突破

合同相對性規則起源于羅馬法，是合同規則和制度的奠基石。[2]20世紀以來，隨著市場經濟的發展，商業交易呈現出頻繁性、多樣性、關聯性的特征，第三人介入合同的情形越來越多。若嚴守合同相對性規則，有時不能平衡各方利益，有礙合同正義、公平的實現。因此，在誠實信用原則的指導下，各國合同法逐漸開始突破合同相對性規則，主要表現在：第一，利他合同的出現。《法國民法典》第1121條已初步確立了利他合同規范，但相對粗糙且范圍狹窄。而《德國民法典》則通過第328條、第333條至第335條構建了較為完善的利他合同規范，日本、瑞士等國在制定民法典時也相繼效仿。第二，附保護第三人作用合同的出現。德國通過1960年的判例基本認可了附保護第三人作用的合同的效力。第三，買賣不破租賃規則的確立。《德國民法典》第566條率先打破了羅馬法堅持的“買賣破除租賃”的規定。《法國民法典》在1945年、1946年通過修訂法律將買賣不破租賃規則收入法典第1743條中。第四，債權人代位權的發展。債權人的代位權發端于《法國民法典》第1166條[3]，此后，日、意、荷等國的民法典也都作了類似規定。

（四）鼓勵交易作為合同法重要目標和基本原則的地位未變

鼓勵交易作為合同法的重要目標和基本原則，是由合同法產生的原因直接決定的。在原始社會末期，人們通過在商品交換中形成的大量交易習慣維系交易的正常進行。隨著生產力的發展，商品交換日趨復雜，“原來的習慣已不足以保障商品交換和信譽安全，為保證這一規則的順利實施，便產生了社會共同體運用公共權力制定和認可的法律規范”[4]，也就是說，合同法產生的動因在于維護交易安全。而交易安全被國家運用強制力予以保障后，必然使當事人一方或雙方更敢于、樂于進行交易，這在客觀上促進了交易的日益繁榮。因此，有學者指出，合同法的全部目的就在于鼓勵當事人的交易。[5]只不過在古代，由于生產力發展水平低下，人們認識能力有限，加之社會等級森嚴，因此鼓勵交易的目標和原則是通過制定復雜的合同形式和繁瑣的合同程序，以及對違約一方進行嚴厲的經濟、政治甚至身體的處罰等措施來體現的。而在近現代，鼓勵交易的目標和原則更多的是通過在具體制度設計上降低當事人的交易成本、減少交易的制度障礙等方式來實現的。

（五）合同類型急劇擴張

隨著市場經濟的不斷發展，商業交易愈加頻繁，合同種類也不斷增加。特別是現代以來，隨著社會化大生產和科學技術的迅猛發展，交易方式不斷創新，合同種類越發多樣化。按照民法理論，以法律是否設有規范并賦予一個特定的名稱為標準，可將合同分為典型合同和非典型合同。在合同種類持續增加的背景下，大陸法系各國民法典中的典型合同種類也隨著制定年限的推移呈現出明顯的增加態勢。如1804年《法國民法典》僅規定了10種典型合同，1869年《阿根廷民法典》規定了18種典型合同，1896年《德國民法典》規定了20種典型合同，1929—1930年《中華民國民法典》規定了25種典型合同[6]，1942年《意大利民法典》規定了26種典型合同[7]，1991年《阿爾巴尼亞民法典》規定了27種典型合同[8]，而1995年《俄羅斯聯邦民法典》則共規定了26大類的56種典型合同。[9]

二、我國《合同法》的主要缺陷

通過對比現代大陸法系合同法呈現出的五種主要發展趨勢，不難發現，我國《合同法》主要存在以下五項缺陷：

（一）沒有對消費合同作出專門規定

合同自由原則得以矯正和束縛是現代合同法的一個重要發展趨勢，目的在于實現合同正義。因此，此種矯正和束縛多是圍繞保護經濟地位處于弱勢一方的權益，特別是消費者的權益而展開的。為了保護消費者權益，實現合同正義，《德國民法典》、《意大利民法典》等都大量增加了關于消費合同特別是消費合同中格式條款的規定。而我國《合同法》不但沒有對消費合同作出專門規定，而且對格式條款的相關規定也略顯粗糙。

在2012年，消費已成為我國經濟增長的第一動力[10]。然而，近年來，國內消費合同糾紛也開始呈爆發式增長。2006年全國消協組織共受理合同問題投訴20848件，占年投訴總量的3.0%；而2012年則達到57487件，占年投訴總量的10.6%。[11]2012年1月，國家工商總局下發通知，要求下屬單位依法整治經營者利用合同格式條款侵害消費者合法權益的違法行為。由于《合同法》總則僅在第39條至第41條對格式條款的定義、要求、無效、解釋作出了較為簡單、抽象的規定，而《消費者權益保護法》因制定時的歷史條件限制及理論準備不足，對格式合同的規定更為粗糙，因此，在此次整治中實際發揮作用的是國家工商總局于2010年頒布的《合同違法行為監督處理辦法》，其中列舉了14種無效的格式條款，非常方便操作。可見，我國《合同法》對消費合同，特別是消費合同中的格式條款的規定已經不能滿足市場經濟縱深發展的需要。消費合同相關規定的缺乏，無疑是《合同法》的一個重要缺陷。

（二）未確立情勢變更原則

“情勢變更原則是現代債法中關于合同之債效力的重要原則。”[12]不過，由于受羅馬法經典原則——契約必須嚴守的影響，長期以來各國很難有情勢變更原則滋生的土壤。人類社會進入20世紀后，受一戰、二戰和1929—1933年資本主義世界經濟危機的影響，許多合同賴以成立的基礎或環境發生了變化，繼續嚴守合同有悖于公平正義。在此背景下，德國法院依照誠實信用原則以判例法的形式首先創設了情勢變更原則，并被許多大陸法系國家以單獨立法、修訂法律、司法解釋等方式借鑒。

遺憾的是，我國《合同法》并未將情勢變更原則收納其中。雖然在《合同法》的制定過程中確立情勢變更原則的呼聲很高，甚至《合同法（草案）》第77條也規定了情勢變更原則，但由于該原則內涵、外延高度抽象，極易被濫用，社會各界存在較大爭議。因此，全國人大常委會為了保證《合同法》順利通過，在“合同法交付表決前夜，情勢變更條款被臨陣割愛”[13]。由于情勢變更原則在《合同法》中的缺位，而實踐中最高人民法院又通過批復、通知、司法解釋等在某些方面認可了情勢變更原則（如法[2003]72號第3條對非典疫情影響下合同履行糾紛的規定、法釋[2005]6號第16條對中央惠農政策出臺前簽訂的土地承包經營權流轉合同糾紛的規定等），審判實踐中法官們對不同合同糾紛是否適用情勢變更原則以及如何適用存在極大困惑。不過，令人欣慰的是，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第26條規定了情勢變更原則。盡管該條還不太完善，但畢竟標志著我國立法在確立情勢變更原則的道路上邁出了一大步。

（三）未建立完善的合同相對性規則例外制度

合同相對性規則被突破是現代大陸法系合同法發展的重要趨勢之一。在此背景下，各國在誠實信用原則的指引下，紛紛通過擴大特定領域合同的效力，在立法和司法中相繼建立了較為系統、完善的合同相對性規則例外制度。

雖然我國《合同法》第73條和第229條分別對債權人代位權和買賣不破租賃作出了規定，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》）第11條至第22條又對債權人代位權作出了進一步完善，但總體來講，債權人代位權和買賣不破租賃制度在我國還有很多不完善的地方，尚存在如下亟待解決的問題：首先，代位權訴訟中債務人是否為有獨立請求權第三人的問題；其次，代位權訴訟中多個債權人間利益平衡的問題；再次，買賣不破租賃中租賃物是否應包括所有動產的問題；最后，買賣不破租賃中受讓人不繼續履行租賃合同，原出租人是否應承擔連帶責任的問題。同時，更為嚴重的是，我國《合同法》對利他合同、附保護第三人作用的合同未作實質性規定。有學者指出，《合同法》第64條盡管過于簡單，但就是關于利他合同的規定[14]。實際上，利他合同被公認為是一種對合同相對性規則突破的合同，而《合同法》第64條堅持合同相對性規則，未能顯現利他合同中當事人縮短給付、節約交易成本，第三人增加受償機會的優勢。另外，在發生侵權責任與違約責任競合時，《合同法》中附保護第三人作用合同的缺失使受債務人給付影響的第三人無法與債權人一樣根據實際情況自行選擇對自身更為有利的侵權之訴或違約之訴，從而不利于對該第三人利益的充分保護。

（四）未對無民事行為能力人訂立合同的效力作出明確規定

在鼓勵交易原則的指引下，法、德、日等國的立法對無民事行為能力人或未成年人訂立合同的效力都采取了較為寬容的態度，盡可能允許合同有效。而與之相反的是，我國《民法通則》則直接規定，不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，他們實施的包括訂立合同在內的民事行為一概無效。此項規定不僅缺乏對無民事行為能力人人格的尊重，而且有違現實生活的實際情況，同時還嚴重背離鼓勵交易原則，有礙交易安全。我國上世紀90年代制定《合同法》時，立法者雖縮減了《民法通則》中無效合同的種類，但對無民事行為能力人訂立合同的效力問題采用了回避的方式，未作明確規定。

根據鼓勵交易原則，法律應最大限度地維護交易中的合同效力。由于《合同法》對無民事行為能力人訂立合同的效力問題的回避，在司法實踐中，“受訴法院在法律適用上無一例外地援引《民法通則》第58條和《合同法》第52條第（5）項的規定確認合同無效”[15]。實際上，否認無民事行為能力人訂立合同效力的做法，一方面，由于對無民事行為能力人年齡、智力和精神狀況的判斷絕非易事，因而不利于對合同相對人利益的保護；另一方面，由于無民事行為能力人訂立的合同在現實生活中大量存在，且絕大部分的履行、終止并未受到法律對其效力否定的影響，因此有損法律自身的尊嚴。

（五）典型合同類型過少

我國《合同法》僅規定了15種典型合同，種類之少在現代各國合同法中實屬罕見。有學者認為，“這主要是宜粗不宜細的立法思想殘留以及理論研究不足所致”[8]。

實際上，盡管按照合同自由原則，當事人可以在不違背公共秩序、善良風俗及法律強制性規定的前提下自行約定合同內容，但《合同法》對典型合同的規定仍具有非常重要的現實意義：第一，可以通過任意性規范彌補當事人意思表示不明確、不完整等疏漏；第二，可以通過強行性規范矯正合同當事人濫用權利損害第三人利益的約定；第三，可以減輕法官的思維負擔，提高法官處理合同糾紛的效率，并壓縮法官對自由裁量權的使用空間。所以，在合同類型于現代急劇擴張的背景下，大陸法系各國將現實生活中常用的和已發展成熟的非典型合同不斷納入本國民法典或合同法中予以規范。從一定意義上講，典型合同的數量是評價合同法分則乃至整部合同法立法質量的重要指標之一。[7]因此，我國《合同法》未對社會生活中常見的餐飲服務合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同等進行規范，常為學界和實務界所詬病。也正是看到了這一點，梁慧星、王利明、徐國棟三位先生在各自主持編纂的民法典草案中都精心對合同類型進行了梳理，在《合同法》的基礎上增補了大量現實生活中常見的及隨著經濟發展將頻繁使用的合同類型（三部草案分別各有30種、30種、65種典型合同類型）。

三、我國《合同法》缺陷的克服路徑

以現代大陸法系合同法發展趨勢為視角，我國《合同法》存在的五項缺陷應如何克服，常采用的克服路徑，如頒布司法解釋、修正或修訂法律、制定或修訂民法典哪一種最適合我國《合同法》的完善，應是我們更須關注和研究的。

（一）司法解釋路徑探索

司法解釋對完善《合同法》的作用是不言而喻的。自《合同法》頒布以來，最高人民法院共發布相關司法解釋幾十份。其中，覆蓋面最廣、影響力最大的三份解釋為《解釋一》、《解釋二》和《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同解釋》）。三份解釋中，《解釋一》第9條和第10條遵循鼓勵交易原則，對當事人超越經營范圍訂立合同的效力認定等問題進行了明確，第11條至第22條又對代位權制度進行了完善；《解釋二》第9條和第10條對違反格式條款要求的格式條款效力問題進行了規定，第26條則較全面地確立了情勢變更原則；《買賣合同解釋》不但完善了《合同法》關于買賣合同成立、效力、違約責任、標的物交付等規定，而且由于《合同法》規定法律對其他有償合同無規定的參照買賣合同的規定，因此也間接完善了對其他有償合同（包括有償非典型合同）的規定。

不過，盡管司法解釋對《合同法》的完善大有裨益，但卻不能從根本上完全克服《合同法》的所有缺陷。因為根據《憲法》第67條、《立法法》第42條等規定，只有全國人大常委會才有權作出明確法律規定具體含義的解釋和對新情況適用法律依據的解釋，最高人民法院僅有權對審判過程中如何具體應用法律、法令的問題進行解釋。所以，受到解釋權限的限制，司法解釋僅能夠在《合同法》已有規定的基礎上對債權人代位權、格式條款等規定在具體應用中所暴露的缺陷進行完善，而不能對《合同法》未明確規定無民事行為能力人訂立合同的效力及未規定眾多現實生活中大量使用的非典型合同之缺陷進行完善，更不能對《合同法》完全否認利他合同中第三人對債務人請求權之缺陷進行完善。

因此，雖然制定司法解釋是完善《合同法》的重要路徑，但受到司法解釋權限的限制，這一路徑并不能全面克服《合同法》的缺陷。

（二）法律修正或修訂路徑探索

修正和修訂是我國立法機關修改法律的兩種不同方式。其中，對法律中部分條款的修改稱為“修正”，而對法律的全面修改稱為“修訂”。[16]修正和修訂都可以在一定程度上完善現有法律的缺陷。可是，要通過法律修正或修訂來克服《合同法》的缺陷則并非易事。一方面，我國現行《合同法》從制定立法方案至人大審議通過，歷時5年半之久。大量的專家學者、法官及相關單位負責人參與了起草工作，深入調研，廣泛征求意見，六易其稿，立法過程非常慎重。故現行《合同法》立法技術規范，體系較為完備，雖然存在缺陷，但目前尚未到必須立即修訂的地步。另一方面，《合同法》的一些缺陷本身源自民事基本法——《民法通則》的規定。例如，《合同法》未輕易否定《民法通則》關于無民事行為能力人訂立合同效力的規定，而是采取回避的方式不作明確規定。因此，單純的修訂、修正《合同法》不能解決《合同法》與《民法通則》等法律在同一問題上規定的矛盾。

可見，若想通過修正、修訂《合同法》之路徑來克服《合同法》缺陷，不但要耐心等待時機，而且還必須同時考慮聯動修改其他法律或廢止相應法條，而這在實踐操作上幾乎不具有可能性。

（三）制定民法典路徑探索

多年來，制定一部系統、科學、嚴謹的有中國特色的民法典可謂是許多有識之士的理想和夙愿。優秀的民法典可以實現民法系統化，從而避免民法內部不同單行法發生矛盾、沖突的可能性。同時，民法典還具有穩定性，因為“它具有相當程度的一般性、基礎性和開放性”[17]。所以，通過制定民法典這一路徑來完善《合同法》，無疑可以從根本上全面、完滿地克服其缺陷。

新中國成立以來，我國進行了三次大規模的民法典起草活動：第一次（1954—1957年）由于“左”的錯誤路線干擾而被迫終止，第二次（1962—1964年）因“四清”運動的開始而被叫停，第三次（1979—1982年）又因考慮到我國經濟體制改革剛開始，很難制定一部完整而成熟的民法典而停止。[18]上世紀90年代以來，我國再次出現制定民法典的呼聲。盡管在2002年出現了立法機關仍堅持要求“分編審議、分編通過”，從而否定了全國人大常委會法工委制定的民法典草案的插曲，但學界圍繞制定民法典展開相應研究和探索的熱情并未絲毫減退，而且這種熱情在進入21世紀后尤甚。所以有學者高呼，“中國民法典的制定，是21世紀中國法學界最令人興奮的一件大事”。[19]

當然，制定民法典除了要在前期進行大量廣泛的調研外，立法機關的決心也是非常重要的。正如吳越先生所言，“德國的債法改革也同時表明，政府編纂法典的愿望和行動也是十分重要的”。[20]

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