民間融資刑法規制的體系化反思

郭 潔

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢430073）

民間融資是我國長期以政府為主導的金融體系下市場資金供需失衡而由民間自發形成的產物。基于民間融資的價值與風險，政府既沒有真正封殺它，也沒有通過立法將其合法化，因此，相應的規則和監管體系便無法形成。大量投機分子由于民間融資規則和監管體系的缺位而有機可趁，使民間融資原本草根英雄式的形象變得面目全非。在民法、商法、經濟法、行政法等前置法規定未將民間融資合法化的情況下，作為其保障法的刑法不得不臨危受命，嚴厲打擊民間融資中的非法集資現象，試圖挽救愈演愈烈的非法集資現狀。但在司法實踐中，同類案件的處理結果相去甚遠，犯罪人因此被判處死刑的比比皆是。

一系列的問題不管是在刑法理論上還是司法實踐中，都未曾得到合理解釋。雖然近年來，民間融資所引發的非法集資類案件受到了前所未有的關注，刑法學者進行了大量的研究，但是，仍未能解決上述問題，民間非法集資行為仍然活躍在灰色地帶。究其原因，主要源于多數研究局限于刑法的視角，未能從非法集資類犯罪屬于法定犯的本質屬性出發，考察在整個法治體系內，作為保障法的刑法，是否與民法、商法、經濟法、行政法等前置法形成了邏輯平衡的銜接與過渡。本文通過梳理我國整個法治體系對于非法集資行為的立法規制，認為刑法過度介入非法集資類案件，同類案件不同處理的尷尬處境在一定程度上應歸因于前置法體系相關規定的缺失以及刑法自身規定的矛盾與混亂，從而以此為突破口，試圖尋找刑法合理有效規制民間融資的出路。

一、我國民間融資的立法規制現狀

民間融資中非法集資類犯罪在刑法理論上屬于法定犯。所謂法定犯，是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪。[1]由于沒有明顯違反倫理道德，法定犯的違法性通常需要借助法律來認識。法定犯的刑事責任應該以相關法律的非刑事責任為前提，否則就會導致刑法過早或者過度的介入。非法集資類行為也不例外。目前，我國前置法領域和刑法領域對民間融資的規制現狀如下。

（一）前置法領域的立法規制現狀

根據《憲法》第6條的規定，我國處在社會主義初級階段，堅持以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。《憲法》所確定的基本經濟制度決定了我國金融體系的制度理念，即通過整個金融體系的公有制來保證金融秩序的安全與效益。這就為民間融資的合法存在設置了制度性的障礙，即民間融資不可能直接成為國家金融體系的主導；同時，也決定了作為《憲法》下位法的民法、商法、經濟法等立法領域對民間融資的基本理念，即以規制民間融資為主，對待民間融資的態度是堵截大于疏導、防范大于治理、猜忌大于信任。[2]

在民法領域，以《民法通則》的基本精神為指導，對于民間融資的規制散見于《合同法》及相關的司法解釋中。根據《民法通則》第55條的規定，決定民間融資行為是否屬于民事法律行為的關鍵在于是否違反法律或者社會公共利益。就民間融資而言，這里的法律主要包括商法、經濟法、行政法領域的相關法律法規。商法領域對于民間融資的規制主要散見于《公司法》、《證券法》，規制的對象為股票、債券等直接融資形式。從理論上講，這種直接融資形式應該成為民間融資的主要形式，但是由于股票、證券市場的準入門檻過高，很多中小企業望塵莫及，這成為這種融資形式發揮重要作用的規則障礙。經濟法領域對于民間融資的規制主要體現在《人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》中，通過明確民間融資的合法形式，確定了相當寬泛的非法集資范疇。行政法領域對于民間融資的規制主要體現在國務院制定的行政法規以及中國人民銀行、銀監會、證監會制定的部門規章中，主要包括國務院1998年發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱為《辦法》），該《辦法》界定了非法金融機構和非法金融業務活動。

通過對民間領域的前置法規制現狀的歸納，可以發現其中存在如下幾個亟待解決的現實問題：

1.前置法對民間融資的法律性質沒有明確的界定

近些年來，我國前置法領域將部分長期活躍于民間的融資形式，如民間互助會，通過部門規章予以規范化。但是，這些規定僅僅肯定了部分民間融資形式的合法性，對于基于意思自治的整體民間融資活動法律性質的界定則不明確。民間融資活動的形式雖然多種多樣，但是實質上均為還本付息的民間借貸行為的變種。《合同法》第十二章專章規定了借款合同，肯定了民間借貸活動的合法性，這也從側面肯定了民間融資活動的局部合法性。但是，當民間融資行為表現為一對公眾且回報率明顯高于一般金融機構的回報率時，在現有的法律框架下，這種行為的法律性質，是普通的民間借貸還是非法集資，就難以界定。因此，在現實生活中，很多經濟主體通過高利率的民間借貸聚攏資金，進行房地產開發、證券投資等。如果投資成功，皆大歡喜；反之，則有可能成為另外一個“吳英”。

2．前置法未明確民間融資的監管主體

關于規制民間融資、打擊非法集資行為的規定雖然并不少見，但是這些規定中卻沒有明確規定民間融資的監管主體。目前，我國金融業的監管機構主要有中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會，相應的法律法規分別規定了各自的職責，但在現實生活中，民間融資活動涉及銀行、證券、保險等多種金融機構。因此，缺乏明確合理的監管主體導致無法有效監管民間融資活動。大部分非法集資類案件均是在案發后由當地政府介入，而在事前沒有任何的監管主體對民間融資的形式、規模等進行有序和有效的監管，導致大部分投機分子抱著僥幸心理以身試法，使非法集資愈演愈烈。

3．前置法對非法集資的法律責任規定較為缺失

基于前置法規制領域的上述兩點現狀，前置法領域的責任規定也相應的缺失。如《公司法》第十二章法律責任部分在未窮盡所有類型化的違反《公司法》的非刑事責任的前提下，直接在法律責任部分最后一條籠統地規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。《公司法》將刑事責任作為法律責任的最后一條，形式上符合刑法保障法的角色，但是在未規定非刑事責任的情況下，就直接規定刑事責任，實質上是不符合刑法在法定犯領域的保障法定位的。在民間融資活動日益紛繁復雜的現實情境下，前置法非刑事責任規定的缺失，使得刑事責任的界定更為困難。

（二）刑法領域的立法規制現狀

刑法對于民間融資的規制主要體現在對于非法集資類行為的規制，涉及非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪以及集資詐騙罪。其中，由于證券市場的不斷完善和發展，擅自發行股票、公司、企業債券的行為在司法實踐中已不多見，即使出現，也較易認定。[3]因此，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪便成為理論研究與司法實務的難點。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》主要著眼于非法吸收公眾存款罪的客觀方面、集資詐騙罪的主觀方面，為非法集資類的界定提供了具體的標準。但是，目前，刑法領域對于民間融資的規制仍然存在以下幾個問題。

1．視野的局限性導致刑法對民間融資規制的混亂與矛盾。

在金融學領域，融資行為分為直接融資和間接融資。直接融資就是資金需求方與資金供給方的直接互動行為，不存在金融中介機構的融資介入；間接融資就是金融中介機構以自己的名義將資金供給方的資金集中起來，再以自己的名義將資金提供給資金需求方，不存在資金供給者與資金需求方的直接互動。在現實生活中，民間融資行為主要表現為資金需求方與資金供給方的直接互動，屬于直接融資。在刑法領域，規制直接融資行為的罪名僅限于擅自發行股票、公司、企業債券罪，而擅自發行股票、債券的行為在實踐中較易認定并且也不多見。同時，非法吸收公眾存款罪中的“存款”由于淵源于銀行的存貸款業務，所以吸收公眾存款的行為給人以間接融資的假象。有學者指出，非法吸收公眾存款罪是以間接融資的方式規制了所有的非法集資行為。[4]不過，隨著“存款”一詞的日常化使用，其含義已擴充，即指公眾存在銀行的閑散資金。非法吸收公眾存款罪規制的是公眾將其閑散資金直接提供給資金需求方的直接融資行為，因此，從解釋學的角度，以“非法吸收公眾存款罪”規制民間融資不存在違背法律邏輯的以間接融資方式規制直接融資行為的問題，因為“習慣是法律的最好解釋者”[5]。但是，為了保證整個法治體系的內在統一性，非法吸收公眾存款罪中“存款”一詞的使用還是值得商榷。

有別于殺人、放火、搶劫等行為，民間融資行為作為一種市場現象，基于刑法保障法的角色而成為刑法的規制對象。因此，刑法立法者、司法者、學者局限于刑法的視野，在缺乏對民間融資行為的充分了解下，忽視了建立在市場經濟基礎上的法治體系的內在統一性，導致刑法規定與適用的混亂與矛盾，主要表現為以下幾點。

第一，刑法規定對非法集資行為的界定與前置法領域的沖突。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》及其相關規定，非法集資與非法吸收公眾存款是兩類獨立的行為方式。但是，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法吸收公眾存款屬于非法集資的一種行為方式，非法吸收公眾存款罪是非法集資犯罪的基礎罪名；[6]同時，在行為方式方面，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪具有同一性，區別僅在于是否具有非法占有的目的。對相同法律概念界定的不一致嚴重破壞了法治體系的內在統一性，同時，也導致了理論研究的混亂，從而形成了司法混亂—理論混亂—司法混亂的惡性循環。

第二，《刑法》立法體例的不合理性造成對非法集資行為處罰的失衡性。在非法集資涉及的三個罪名中，非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票、公司、企業債券罪屬于《刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第四節破壞金融管理秩序罪中的罪名；集資詐騙罪屬于該章第五節金融詐騙罪中的罪名。其中，非法吸收公眾存款罪的最高刑為10年有期徒刑，擅自發行股票、公司、企業債券罪的最高刑為5年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑為死刑。立法者過于重視同一章節下金融詐騙罪中集資詐騙罪與相鄰罪之間刑罰的平衡，而忽略了行為相似但分屬不同章節的非法集資類犯罪內部的刑罰均衡問題。由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪后果上的巨大差異，司法工作人員在處理此類案件時容易產生較大的司法壓力，再加上現實生活中民間融資行為的復雜多樣性，稍微出現定罪偏差就可能導致犯罪人截然不同的刑罰后果。

2．法律規定的抽象性與解釋的局限性導致刑法適用的擴大化。

拋開前述問題，毫無疑問的是，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪已成為刑法規制民間融資的主力軍。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在罪質上截然不同，前者具有詐騙犯罪的自然犯屬性，后者則是純粹的法定犯；二者在刑罰設置上也存在著生與死的巨大差距。根據最高人民法院的解釋，非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在行為手段的欺騙性上具有相似重合性，因此，是否具有“非法占有的目的”是區別兩者的關鍵，“是”則為集資詐騙罪、“否”則為“非法吸收公眾存款罪”。不可否認，在理論上，“非法占有的目的”是區別兩罪的關鍵，但是，在實踐中，如何界定“非法占有的目的”卻是難中之難。

我國《刑法》第一百七十六條規定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，處……”；第一百九十三條規定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大，處……”如此抽象簡潔的表述，無疑需要解釋才能明確非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的犯罪構成要件。何為“非法”？何為“公眾”？何為“擾亂金融秩序”？何為“非法占有”？何為“詐騙方法”？對此，需要極為嚴密謹慎的解釋才有可能避免適用的無限擴大化。

理論上一般認為，“非法”是指未經國家有關機關批準，“公眾”是指不特定的多數人。但是，“擾亂金融秩序”、“非法占有為目的”、“詐騙方法”的解釋卻由于金融市場活動的復雜多變而難以一言以蔽之。在司法實踐中，正是對這些復雜概念的簡單機械化的解釋，使本可以先通過民事途徑解決的糾紛直接納入了刑法規制的范疇。《<最高人民法院關于審理非法集資類刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>說明》指出，“針對實踐中對于非法吸收公眾存款的定罪和量刑情節認定標準掌握不統一的問題，《解釋》第3條區分個人犯罪和單位犯罪，分別從吸收公眾存款數額、吸收公眾存款的人數以及經濟損失數額三個方面對此作出了具體規定。”因此，在司法實踐中，“擾亂金融秩序”一般通過人數的多寡、社會影響的大小、金額的多少等要素來衡量；對于集資詐騙罪的“非法占有目的”，上述最高人民法院的“說明”指出，“考慮到非法集資犯罪活動往往時間較長，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；《解釋》明確‘行為人部分非法集資行為具有非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰’。”但是，如何認定“非法占有的目的”還是沒有明確，實踐中，仍然是通過資金的用途、是否歸還等要素來衡量；“詐騙方法”一般采取傳統的詐騙的理論構造來理解。如果單就其字面解釋看，這樣的解釋是合理的。但是，如果立足于市場經濟，在整個法治體系內，僅僅機械地套用這些標準考量這些概念的合理性是值得懷疑的。

在市場經濟環境下，經濟、金融活動具有一定的不確定性。就“擾亂金融秩序”而言，人數多、社會影響大、金額巨大并不一定就實際造成金融秩序的擾亂，人數少、社會影響小、金額較少并一定不會擾亂金融秩序。從嚴格意義上講，金融秩序的擾亂與否不應該由法官來直接予以裁量，而是應該由金融專家根據具體的金融數據進行系統的判斷。就“非法占有的目的”而言，在傳統詐騙罪的理論構造中，是指永久性剝奪他人財產、將其據為己有的意圖。在民間融資活動中，很多資金需求方自始至終都沒有非法占有的目的，僅僅是出于使用他人閑散資金進行生產經營、投資、投機等活動創造收益、利人利己的目而進行融資活動。但由于市場存在風險的不確定性、資金需求方自身監管的疏忽，再加上缺乏有關部門的有效監管與指導，資金供給方財產的回收具有極大的不確定性。為了維護市場金融秩序的安全和社會生活的穩定，這種行為必須加以規制，但是刑法的介入必須避免提前化與過度化。因此，集資詐騙罪雖然屬于詐騙罪，但是由于其與市場金融活動掛鉤，又區別于傳統的詐騙罪，不能簡單地套用傳統的“非法占有為目的”。“詐騙方法”同樣存在這樣的問題。不同語境下對于欺騙的容忍程度是不一樣的。有學者認為，生活領域需要平穩和誠信，對欺騙的程度要求最低；市場需要自由和寬松，對欺騙程度要求較高；投資領域需要冒險和超前，對欺騙程度要求最高；而投機領域是法外博弈，欺騙是應有之義，不需要刑法介入。[7]且不論這種界定合理與否，必須承認的是“詐騙方法”在不同語境下的多元化。

由此可見，法律規定的抽象性需要法律解釋，而法律解釋如果不能立足正確的語境，便會導致解釋的局限性，從而使法律的適用不合理地擴大化。

三、法治體系下民間融資刑法合理有效規制的建議

通過上述對我國民間融資立法規制現狀的體系化反思，在此立足于市場經濟，著眼于法治體系，針對反思的結果提出以下幾點建議。

（一）總體建議——立法體系的銜接性完善

在市場經濟中，民間融資的合理化存在已不容置疑。在此前提下，要在貪婪逐利的融資互動行為中區分罪與非罪，必須堅守刑法謙抑性的原則。刑法的謙抑性決定了刑法在法治體系內的保障法角色，而刑法保障作用的體現在法定犯領域尤為突出。雖然法定犯自然化的趨勢不可忽視，但是法定犯的屬性是不可改變的，其道德倫理情感依附的相對匱乏阻礙了刑法威懾、預防機能的實現。因此，“刑法僅能在保護社會必要時始能介入。”[8]而刑法在市場經濟領域保障作用的實現應該建立在前置法明確的介入無效。正如前文所述，在我國的法治體系下，前置法對于民間融資規制的缺失導致了刑法提早、過度的介入；而這種介入不僅沒有緩解民間融資愈演愈烈的局面，而且有損刑法的謙抑性。如果前置法對于民間融資的行為從行為方式、結果、責任予以明確的規定，實現刑法與前置法的立法銜接，那么刑法介入的時機由于前置法的規定就能得以明確，從而避免了刑法提早、過度的介入；同時，刑法介入的必要性也保障了刑法威懾、預防機能的實現。

鑒于金融領域是國家經濟的財富源頭，以及非法集資行為對于金融領域的危害，各個國家都非常重視打擊非法集資類犯罪。美國對以高利回報為誘餌、以虛假經營方式吸收公眾資金的非法集資行為，通過證券法中的證券詐騙罪加以規制，并且采取“實質重于形式”的基本原則界定證券，即只要符合以獲得利潤為目的、投入資金、在共同事業中、利潤來自于他人的努力等四項特征，均可納入證券的范圍。相較于美國，我國對于證券的界定極為狹窄，因此，大量未直接采用股票或者公司債券形式籌集資金但確實由于集資者需要、出于投資者自愿的集資活動無法適用《證券法》予以處罰；若數額、人數等因素達到犯罪標準，只能予以刑法規制，導致刑法過度的介入，打擊了金融市場參與者的積極性。德國信用業法規定，對于實施非法吸收公眾資金犯罪行為的，以違法從事銀行業務罪定性。如果是故意實施的，應當判處三年以下監禁或者罰金；如果是過失實施的，應當判處一年以下監禁或者罰金；對于以詐騙方式吸引他人資金的行為，以主觀上是否具有占有目的，可分別以詐騙罪和資本投資詐騙罪定性，其中，資本投資罪是指發生在銷售有價證券、股權憑證或者股份的投資業務中，公開宣傳，以較大范圍的投資人群體為對象并且在宣傳中實施了欺詐性行為的犯罪。相較于德國，我國對于非法集資類的罪名采取了一刀切的做法，非法吸收公眾存款罪均為故意犯，詐騙類集資行為重視“非法占有目的”而不區分出于個人目的、商業目的、投機目的。

國外的成熟經驗表明，前置法領域立法的明確與協調對于刑法領域相關問題的認定具有重大意義。目前，我國關于民間融資前置法領域的立法已不少見，但對于民間融資這個巨大而又復雜的金融市場而言，卻是分散而不成體系的。因此，應當結合我國金融國情，立足于全球化金融背景，逐步完善我國的金融立法體系，將民間這個巨大的融資市場納入明確、協調、完整的立法規制體系。雖然中國古語有言“各人自掃門前雪”，各部門法應該各司其職、按部就班，但是，各部門法之間的銜接與統一是構建社會主義法治體系的關鍵。尤其在刑法領域，經濟犯罪的定罪與處罰在很大程度上依賴于前置法領域的規定，因此，刑法領域的立法者、學者應該積極呼吁前置法相關領域的立法完善，保證前置法領域與刑法領域的協調統一與共同發展。

（二）具體建議——適時修改刑法

正如前文所述，前置法體系相關規定的缺失以及刑法自身規定的矛盾與混亂導致了刑法過度介入民間融資活動，因此，在前置法體系逐步完善的過程中，立法者應該適時修改刑法，保持與前置法的協調與統一，使刑法更好地發揮保障作用。

另外，在司法實踐中，司法工作人員要實現司法理念的轉變。在市場經濟活動中，經濟、金融活動的多樣性、不確定性決定了司法理念要適時跳出傳統的牢籠，實現以人為本的轉變。以人為本作為科學發展觀的核心，毫無疑問，應該實踐于司法。在民間融資活動中，資金供給方與資金需求方基于雙方各自的逐利目的進行融資行為，也許行為方式不盡合法，但是是否構成犯罪需要法官根據法律規定，進行慎重合理的解釋，考察在刑法之外是否存在能夠彌補與恢復社會損失的方式、將雙方合意實施的行為歸罪于融資方是否公平正義等因素。只有以人為本，才能在社會秩序與個人經濟自由間進行理性的權衡，合理進行罪與非罪、此罪與彼罪的認定。

[1]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:95.

[2]李懷勝.民間融資的刑法制裁體系及其完善[J].法學論壇,2011(3):113.

[3]劉憲權.金融犯罪刑法學專論[M].北京:北京大學出版社,2010:3 36-337.

[4]彭冰.非法集資活動的刑法規制[M].清華法學,2003(9):127.

[5]張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社,2003:14.

[6]《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》說明[EB/OL].www.court.gov.cn,2011-01-07.

[7]高艷東.詐騙罪與集資詐騙罪的規范超越：吳英案的罪與罰[J].中外法學,2012(2):419.

[8][德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學[M].劉幸義等譯.北京:法律出版社,2011:242.